2015-04-12 20:45:41
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Правовая природа и договорная составляющая международного коммерческого арбитража



Правовая природа и договорная составляющая международного коммерческого арбитража


Содержание

  1. Исследование правовой природы международного коммерческого арбитража: теоретический и практический аспекты, основные тенденции.
    1. Теории правовой природы международного коммерческого арбитража.
    2. Понятие международного коммерческого арбитража.
  2. Арбитражное соглашение – конституция договорной составляющей международного коммерческого арбитража. Основные черты арбитражного соглашения.
  3. О некоторых вопросах установления параметров процедуры разбирательства.
    1. Вид арбитража.
    2. Число арбитров и квалификационные требования.
  4. Применимое право в аспекте современного развития международного коммерческого арбитража.
    1. Право, применимое к существу спора.
    2. Правила процедуры.
  5. Основные тенденции в отношении иных элементов договорной составляющей международного коммерческого арбитража.
    1. Оговорка об отмене оспаривания арбитражного решения.
    2. Порядок распределения арбитражных расходов.
    3. Язык производства.

Вопрос о правовой природе международного коммерческого арбитража относится к дискуссионным и привлекает внимание исследователей [1]. И хотя данная проблема не указана в числе главных целей настоящего исследования, обращение к ней позволит глубже понять причины изменений в регулировании МКА. Анализ правовой природы международного коммерческого арбитража произведен путем: а) сравнения с альтернативными разрешения споров, б) изучения теорий правовой природы арбитража. При этом главное внимание уделено выявлению тенденций, правовому обоснованию в регулирование МКА.

Договорная составляющая является важнейшим элементом международного коммерческого арбитража, необходимым условием для возникновения любых правоотношений в нем, поскольку в договорной составляющей сконцентрированы основные тенденции МКА. В первую очередь необходимо назвать тенденцию к денационализации международного коммерческого арбитража, т.к. договорная составляющая основана на принципе автономии воли сторон.

Исследование правовой природы международного коммерческого арбитража: теоретический и практический аспекты, основные тенденции.

Одним из важнейших научных способов исследования является сравнение. Применим данный способ и к арбитражу, так как в международной практике популярны альтернативные способы разрешения споров, которые входят вместе с арбитражем в одну группу. Сравнительный анализ МКА с этими способами позволит выявить уникальные, присущие только ему черты и элементы.

1. Сходство и различие международного коммерческого арбитража с другими видами альтернативного разрешения споров

Международный коммерческий арбитраж, являясь формой третейского разбирательства, относится к разновидностям альтернативного разрешения споров [2] (ADR). Альтернативность разбирательства подразумевает, что спор не рассматривается национальными судами, т.е. стороны исключают юрисдикцию органов судебной власти. Однако использование ADR не всегда ведет к полному исключению юрисдикции судов. Иногда стороны, не получив положительного результата при обращении к альтернативному способу, могут обратиться в национальный суд.

Есть несколько причин появления таких способов. В первую очередь, конечно, это несовершенство системы судебного разбирательства, включающее и стоимость разбирательства в национальном суде, и его длительность, учитывая общую загруженность судов, а также нежелание сторон обращаться к той или иной национальной юрисдикции. Альтернативное разрешение споров в большинстве своих разновидностей предлагают более выгодные условия. Тем более, многие из этих разновидностей не исключают полностью юрисдикции национальных судов.

Другой причиной, на наш взгляд, являются партнерские отношения между контрагентами. Как показывает международная практика, чаще всего, конфликты возникают в большинстве случаев из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения условий международного контракта. Причины такого поведения сторон могут быть разные: субъективные, например, умысел контрагента и объективные, какие-то внешние, не зависящие от воли сторон, обстоятельства, но способствующие нарушению или неисполнению договора. Пострадавшая сторона, обращаясь сразу в национальный суд, дает своему партнеру по контракту понять, что не настроена дружелюбно, не намерена выяснять причин, и проявляет, таким образом, к нему недоверие. Методы ADR позволяют избежать указанных последствий и проявить партнерские отношения, свидетельствуют о намерении решить конфликт дружественным путем.

МКА не полностью соответствует указанным целям, поскольку стороны обращаются в организацию (или создают ее сами), которая подобно суду будет выносить обязательное решение. И тем не менее, поскольку международный коммерческий арбитраж – негосударственная система, не выходящая за рамки международного делового сообщества, он подразумевает сохранение отношений партнерства.

Исследование показало, что в мире наметилась тенденция к росту популярности ADR (не считая, конечно, арбитражную разновидность) [3], особенно это характерно для США. Более того, американские организации пытаются максимально распространить ADR за пределы США. Ведущую роль в этом процессе играет Ассоциация американских юристов (АВА), с которой сотрудничают ряд ведущих международных организаций. В итоге приняты специальные правила, регулирующие проведение примирительных процедур, медиации или мини-процессов. Так, например, во Всемирной организации интеллектуальной собственности правила медиации существуют с 1996 г. В Международной торговой палате действует Примирительный регламент с 1988 г. Цюрихская торговая палата приняла правила процедуры для мини-процессов в 1986 г. Подобные регламенты существуют также в известных и популярных национальных арбитражных центрах, например, Стокгольмском.

В настоящее время ADR получил распространение и в России, уже созданы и функционируют несколько центров медиации, именуемых центрами разрешения конфликтов. Наиболее крупный из них находится в Санкт-Петербурге.

В научной литературе к способам альтернативного разрешения споров (помимо международного коммерческого арбитража) относят переговоры, медиацию (посредничество), консилиацию (примирительные процедуры) и мини-процессы. [4] В целях проведения научного анализа сравним три последних способа альтернативного разрешения споров с МКА.

1.1. Медиация (посредничество)

Под медиацией понимается попытка разрешения спора, достижения компромисса между участниками спора посредством объективного вмешательства третьей, нейтральной стороны – медиатора, или посредника. Иногда медиация определяется как переговоры между сторонами в присутствии либо при участии третьего лица. Но с учетом нашей позиции по поводу переговоров, будем считать посредничество чем-то большим, нежели переговоры в присутствии третьего лица.

Медиация не является творением недавнего времени. Она применялась сотни лет назад в Китае и других странах азиатско-тихоокеанского региона. До сих пор медиация – наиболее распространенный способ урегулирования споров в Китае и Японии, в то время как судебные процедуры считаются неэтичными и крайне нежелательными, поскольку выносят спор «вовне» и нарушают нормальные отношения между сторонами. Эта информация очень хорошо иллюстрирует указанную нами вторую причину возникновения ADR.

До сравнительно недавнего времени медиация широко применялась в сфере международного публичного права для разрешения споров с участием государств. В последние десятилетия она применяется в сфере международных экономических отношений.

Рассмотрим, как проходит этот процесс, на примере медиации в рамках ВОИС (WIPO) – Всемирной организации интеллектуальной собственности, где в 1994 г. был создан Центр арбитража и медиации [5], сравнивая параллельно медиацию с международным коммерческим арбитражем.

Регламент медиации ВОИС предусматривает, что эта процедура применяется только по соглашению сторон, которое может содержаться в основном договоре, регулирующем деловые отношения сторон, либо в отдельном документе, подписанном сторонами уже после возникновения спора. В этом вопросе медиация и арбитраж схожи, поскольку для МКА также требуется соглашение (арбитражное соглашение).

При возникновении спора одна из сторон направляет в Центр арбитража и медиации ВОИС заявление о проведении медиации, содержащее наименования и адреса сторон и их представителей, копию соглашения о медиации и краткую информацию о возникшем споре. Одновременно копия заявления о медиации направляется другой стороне.

После получения заявления, Центр вступает в контакт со сторонами по поводу назначения медиатора. Выяснив их требования к медиатору, Центр предлагает несколько кандидатур. Стороны должны достичь соглашения по кандидатуре медиатора, который затем утверждается Центром. На этой же стадии Центр обсуждает со сторонами технические вопросы проведения медиации (место, если оно не предусмотрено соглашением сторон, необходимые услуги и т.д.). Кроме того, Центр по согласованию с медиатором и сторонами устанавливает гонорар медиатора.

Процедурные вопросы на начальном этапе арбитража и медиации зависят от Регламента конкретного Центра и могут как совпадать, так и отличаться.

Роль медиатора в урегулировании спора является чрезвычайно важной. От его компетентности в предмете спора, дипломатических способностей и умения вести диалог в значительной мере зависит исход всего процесса. При этом медиатор не вправе действовать как судья или арбитр, давать сторонам юридические консультации или устанавливать, кто прав или виноват. На всем протяжении процесса он обязан оставаться нейтральным и независимым от сторон. Анализ имеющейся практики показывает, что медиатор (посредник) в отличие от арбитра не может исследовать причины спора, т.к. перед ним не стоит задача принятия решения. Цель его деятельности получить от каждой из сторон их аргументацию относительно спора и, по возможности, мнение о путях разрешения возникшего конфликта, ознакомить другую сторону с этой информацией (если посредник может предложить свой вариант разрешения конфликта, то ознакомить стороны и с ним) и постепенно продвигать обе стороны к разрешению спора, предлагая им на каждом этапе обсуждений наиболее оптимальные варианты, полученные от них же самих.

После своего назначения медиатор решает со сторонами (обычно по телефону) вопрос о сроках предстоящих слушаний. Кроме того, он уведомляет стороны, какие документы и в какой срок должны быть представлены.

На первом слушании медиатор и стороны устанавливают правила проведения заседаний, например, будут ли все встречи проходить в присутствии обеих сторон либо медиатор вправе при необходимости встречаться с каждой из сторон в отдельности. Кроме того, медиатор удостоверяется в том, что стороны знакомы с правилами медиации ВОИС. Он может также обсудить с ними необходимость представления дополнительных документов и назначения экспертов. В целом медиация проходит в порядке, установленном соглашением сторон; в отсутствие такового медиатор сам определяет порядок ее проведения на основании Регламента медиации ВОИС. Аналогично решается вопрос и в отношении арбитража. Стороны сами определяют, как будут проходить заседания. Отличие лишь в том, что арбитры не встречаются со сторонами по отдельности. В этом вопросе арбитраж больше напоминает гражданский процесс, в то время как медиация содержит элемент переговоров.

В зависимости от ситуации, позиции сторон спор может быть разрешен на первом же слушании либо для этого могут потребоваться дни или даже недели заседаний. В любом случае на них собирается необходимая информация о предмете спора и выясняются позиции сторон, а также изыскиваются возможные пути решения проблемы, которые могут удовлетворить обе стороны. Пожалуй, это одно из наиболее существенных (значимых) отличий арбитража от медиации. На основании изложенного можно сделать вывод: посредник собирает информацию, чтобы потом, обработав ее, представить сторонам для принятия ими окончательного решения, арбитр же получает сведения, информацию и документы, чтобы принять собственное решение.

Если удается найти взаимоприемлемое решение, оно фиксируется в письменном виде и подписывается сторонами и медиатором. Это – единственный документ, появляющийся в результате медиации. Протоколы слушаний не ведутся, а записи, сделанные сторонами во время встреч с медиатором, подлежат уничтожению по окончании медиации. Конфиденциальная информация, сообщенная медиатору одной из сторон, ни при каких условиях не может быть раскрыта им другим лицам без письменного разрешения стороны. Информация, полученная сторонами и медиатором в процессе медиации, не может быть использована ими в дальнейшем в случае передачи спора на разрешение суда или арбитража. Что касается конфиденциальности информации, арбитраж имеет те же требования. Без согласия любого участника ничего не может быть разглашено, передано кому-либо и т.д. В арбитраже наличие сопутствующих документов (протоколов, записей и т.д.) не только нормативно предусмотрено, но и необходимо на случай, если одна из сторон будет оспаривать решение арбитража в национальном суде.

Практика показывает, что медиация не всегда завершается компромиссом. Медиатор может прийти к заключению, что продолжение медиации не приведет к достижению соглашения. В этом случае он принимает решение о прекращении медиации. Кроме того, одна из сторон вправе в любое время после первого заседания и до заключения соглашения письменно заявить о прекращении медиации. В данном вопросе арбитраж представляет меньшую свободу как арбитру, так и сторонам. Отказаться от рассмотрения спора арбитр может только на начальном этапе, когда документы по делу только подаются, и только по причине неподведомственности спора данному арбитражу. Помимо этого, отсутствие решения может быть обусловлено иными обстоятельствами: достижением сторонами мирового соглашения, отказом истца от своих требований и др. Указанные обстоятельства и их правовые последствия вносят существенные отличия в процедуру арбитража и медиации.

Итак, принципиальное отличие международного коммерческого арбитража от медиации состоит в двух взаимосвязанных моментах. Во-первых, отличие в роли и поведении третьего лица, участвующего в споре (арбитра и медиатора соответственно). Арбитр принимает решение сам, а посредник с помощью переговоров подводит стороны к самостоятельному решению. Во-вторых, каждый из двух способов отличается итоговым документом: в арбитраже – принятие решения, которое обязательно для сторон; медиация может завершиться без какого-либо результата (если стороны не смогут достичь согласия), или стороны примут решение, которое не является для них обязательным и они будут исполнять его добровольно.

Назовем еще одно отличие, которое следует из второго. Отличие двух этих способов состоит и в статусе решения. Решение, вынесенное арбитражем, имеет силу, признаваемую судами, в том числе и судами иностранных государств. У решения, полученного в процессе медиации, такой силы нет.

1.2. Примирительные процедуры (консилиация)

Примирительные процедуры – еще один способ альтернативного разрешения споров, направленный на урегулирование разногласий при посредстве третьего, нейтрального лица. Данное определение делает консилиацию подобной медиации. Действительно, эти два способа очень похожи. На практике термины «медиация» и «консилиация» нередко используются в качестве синонимов. Однако нельзя согласиться с их полным отождествлением по следующим основаниям.

Действительно, обе процедуры направлены на то, чтобы помочь сторонам достичь соглашения. И в том, и в другом случае прибегают к помощи посредника. Однако в применяемых ими методах имеется существенное различие. Примиритель осведомляется у сторон, согласны ли они попытаться достичь мирового соглашения. Если ответ положителен, примиритель изучает соответствующие документы и затем встречается с обеими сторонами вместе. При необходимости он может после этого провести встречи с каждой из сторон в отдельности и выяснить «нижнюю границу» их требований. В отличие от медиатора примиритель обычно сам предлагает сторонам справедливые, по его мнению, условия компромисса и сам готовит проект соглашения. Таким образом, первое отличие в роли и поведении третьего лица. Причем примирительные процедуры здесь отличаются как от медиации, так и от арбитража. В медиации примиритель как третье лицо не только является посредником, но и примиряет стороны, которые находятся в настолько конфликтном состоянии, что не способны договориться даже о том, какой способ разрешения конфликта избрать.

Примирительные регламенты существуют и применяются во многих арбитражных учреждениях, в том числе в Международной торговой палате и Международном центре по разрешению инвестиционных споров (ICSID). Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 23 июля 1980 г. также приняла Типовые правила примирительных процедур. Рассмотрим порядок проведения консилиации на примере Правил примирительных процедур Международной торговой палаты (Правила МТП), действующего с 1 января 1988 г. [6]. Но прежде, чем приступить к анализу правил, отметим, что фактически эти правила перестали действовать с 2001 г. с введением МТП нового документа, так называемых Правил Дружественного разрешения споров (ADR Rules) [7]. Новые Правила вместо консилиации предлагают несколько других способов ADR. Так, сторонам доступны медиация, мини-процессы, независимая оценка спора с точки зрения права и фактических данных, а также сочетание любых из этих способов.

Поскольку медиация по версии МТП принципиально не отличается от таковой в ВОИС, а мини-процессы будут рассмотрены ниже, интерес для анализа правовой природы международного коммерческого арбитража представляет именно консилиация, упраздненная новыми Правилами. Кроме того, примирительные процедуры по версии МТП находят отражение в современных нормативных документах. Так, индийский Закон об арбитраже и консилиации 1996 г. [8] содержит похожие, хоть и более подробные правила. Правила консилиации (Регламент по примирению) Венского международного арбитражного суда (при Федеральной палате экономики Австрии) [9] тоже несильно отличаются от Правил МТП [10].

Правила МТП предусматривает возможность разрешения любых деловых споров международного характера единоличным посредником, назначаемым Международной торговой палатой. Наличие предварительного соглашения сторон о применении примирительных процедур не требуется.

Сторона, решившая прибегнуть к консилиации, направляет в Секретариат Международного арбитражного суда МТП соответствующую просьбу, а также уплачивает регистрационный сбор в размере 500 долларов США. Секретариат извещает другую сторону о поступившем запросе и предоставляет ей 15 дней для ответа о согласии или отказе от участия в примирительной процедуре. Если ответ не будет получен Секретариатом в указанный срок, считается, что другая сторона отказалась от консилиации, о чем Секретариат извещает заявителя.

Данные положения свидетельствуют о кардинальных (существенных) отличиях каждого из указанных способов разрешения спора. В зависимости от сложившейся ситуации сторона, заинтересованная, как правило, пострадавшая, может обратиться в национальный суд. Но когда речь идет о внешнеэкономических отношениях, обращение в суд не всегда является оптимальным вариантом. Поэтому, на наш взгляд, на основе такого способа, как медиация, возникла консилиация, предоставляющая заинтересованной стороне возможность обратиться к третьему лицу без согласия контрагента, что не исключает его согласия в последующем.

Если другая сторона дает согласие на проведение примирительных процедур, Секретариат назначает посредника, который извещает стороны о своем назначении и устанавливает сроки для изложения ими своих позиций в споре и предоставления соответствующей информации. По согласованию со сторонами посредник определяет место проведения заседаний. Одновременно Секретариат устанавливает размер суммы, необходимой для проведения консилиации и включающей гонорар посредника, расходы на проведение примирительной процедуры и административные расходы. Эта сумма подлежит уплате обеими сторонами в равных долях.

Нельзя не отметить, что Регламент нигде не дает определения того, что же представляет собой примирительная процедура и каковы обязанности посредника, за исключением того, что он может (но не обязан) предложить сторонам условия компромисса, которые они вправе принять или отвергнуть. Примиритель сам определяет порядок проведения консилиации. Единственные требования, предъявляемые к нему в этой связи – это беспристрастность, равное отношение к сторонам и справедливость. Это еще раз подтверждает особенности в сравнении с другими способами ADR поведения третьего лица. Отличие от медиации и арбитража состоит и в том, что порядок проведения консилиации определяет сам примиритель. В арбитраже, такое возможно, если стороны договорились об этом.

Далее, примиритель действует подобно арбитру, вынося на основе полученной информации, какое-либо решение. Отличие здесь в юридической силе решения и том, как оно вводится в силу. В арбитраже решение принимается арбитром, т.е. третьим лицом. В консилиации – самими сторонами. Что же касается статуса решения, здесь консилиация подобна медиации.

Примирительная процедура может быть прекращена в случае подписания сторонами соглашения об урегулировании спора, по решению посредника, если он считает, что попытка примирения не привела к успеху, а также на основании письменного заявления одной или обеих сторон о прекращении их дальнейшего участия в примирительной процедуре.

Как и в медиации, информация, полученная сторонами и посредником в ходе примирительной процедуры, не может быть использована ими в дальнейшем в судебном или арбитражном процессе, а посредник не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля о фактах, ставших ему известными в процессе консилиации.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж отличается от консилиации также по нескольким важным аспектам. Принципиальным, на наш взгляд, является отсутствие требования о предварительном соглашении сторон для инициации начального этапа процедуры.

1.3. Мини-процессы

В последнее время мини-процессы становятся все более популярным способом разрешения международных экономических споров, в том числе споров с участием государств или государственных организаций. Существует довольно много разновидностей мини-процессов, прежде всего в США, где они были изобретены. В то же время сейчас уже нельзя рассматривать минипроцессы в качестве чисто американского явления, поскольку они получили распространение и в Европе.

Наиболее известные правила мини-процессов действуют в Американской арбитражной ассоциации и в Цюрихской торговой палате (Швейцария). Рассмотрим ход мини-процесса на примере Правил проведения цюрихских мини-процессов, действующих с октября 1984 г. [11], а также Правил Дружественного разрешения споров МТП 2001 года. К слову сказать, минипроцессы по версии обоих документов принципиально друг от друга не отличаются.

При возникновении спора одна из сторон направляет в Цюрихскую торговую палату (соответственно, в МТП [12]) заявление о проведении минипроцесса, сопровождаемое изложением существа спора и уплатой регистрационного сбора. В отсутствие предварительного соглашения сторон о разрешении спора посредством мини-процесса Палата извещает ответчика о поступившем заявлении и испрашивает его согласия на участие в минипроцессе. Как видим, в мини-процессах, как и в примирительных процедурах, не требуется предварительного соглашения сторон. Оно опционально, но не обязательно. В этом одно из существенных отличий от арбитража.

При получении положительного ответа Палата предлагает сторонам назначить своих представителей в комиссию (жюри). Обычно такими представителями выступают должностные лица высокого ранга каждой из сторон – например, вице-президенты соответствующих компаний. Затем они совместно назначают нейтральное лицо, которое будет выступать в качестве председателя комиссии. Такой принцип формирования комиссии – орган из трех участников – это аналог арбитражного органа, в котором тоже, как правило, три человека – по одному, выбранному каждой их сторон, и третий – председатель, назначаемый уже выбранными двумя. А непосредственное участие представителей от каждой из сторон – это попытка сократить срок разрешения конфликта.

Председатель определяет сроки, в которые стороны должны представить свои требования и возражения по ним. Объем этих документов не должен превышать 25 машинописных листов, а весь срок рассмотрения спора – 30 дней. Эти ограничения, на наш взгляд – суть мини-процесса, противопоставленного арбитражу. Но насколько это оправданно? Не все дела можно объективно рассмотреть за короткий период.

В назначенный для слушания день каждая сторона кратко излагает свою позицию, после чего члены комиссии с обеих сторон пытаются достичь взаимоприемлемого соглашения об урегулировании спора. Председатель может помочь сторонам в разработке и заключении такого соглашения.

Большинство мини-процессов завершается компромиссом между сторонами. Когда компромисс не найден, комиссия направляет сторонам единогласно принятые рекомендации в отношении урегулирования спора. Если члены комиссии не договорятся о них, то председатель сам предлагает сторонам пути урегулирования спора. Члены комиссии сообща либо председатель единолично устанавливают срок, в который стороны обязаны известить Палату о принятии предложенных условий компромисса. В этой своей части мини-процессы напоминают уже описанные медиацию и консилиацию. И соответственно отличаются от арбитража.

На все время цюрихского мини-процесса стороны отказываются от своего права на обращение в суд или арбитраж, а уже начатый судебный или арбитражный процесс приостанавливается. Все слушания проходят за закрытыми дверями, и информация, полученная сторонами, членами комиссии и председателем, является конфиденциальной и не может быть использована в дальнейшем в суде или арбитраже.

Характеризуя данные свойства мини-процессов, с одной стороны, необходимо отметить, что это попытка ввести исключительную «подсудность» (несмотря на некоторую неуместность этого термина, применим его по аналогии с арбитражем и судом), аналогичную используемой в арбитраже. С другой стороны, это своеобразная попытка поднять популярность данного способа ADR, в противовес конкурирующему способу, т.е. арбитражу.

По мнению Е.В. Брунцевой [13], к несомненным преимуществам иных видов ADR относятся: а) их меньшая стоимость по сравнению с судебным или арбитражным разбирательством, быстрота (обычно изложение сторонами своих позиций длится один – три дня); б) возможность высшим должностным лицам с обеих сторон вести переговоры непосредственно между собой (и, соответственно, фокусировать свое внимание на экономических отношениях, а не выяснении личностных отношений); в) сохранение деловых отношений между сторонами и г) конфиденциальность процедуры. Нельзя не отметить, что меньшая стоимость и быстрота относятся к преимуществам международного коммерческого арбитража. Что касается возможности высших должностных лиц спорящих сторон вести переговоры друг с другом, то это, на наш взгляд, имеет смысл, когда стороны не прибегали к переговорам, прежде чем решили обратиться к третьим лицам. Обращение же к мини-процессу происходит чаще всего, когда переговоры не достигли желаемого результата. Третье и четвертое преимущества можно отнести не только к любому из видов ADR, но и ко всему деловому сообществу – и дух партнерства, и господство тайны частных интересов являются краеугольными камнями современной системы внешнеэкономических отношений.

К недостаткам мини-процессов Е.В. Брунцева относит невозможность принудительного исполнения принятого решения и вероятность, в случае неисполнения одной из сторон условий достигнутого соглашения, передачи спора в суд или арбитраж. В этом случае участие в мини-процессе повлечет для сторон дополнительные финансовые затраты и потерю времени. В этом также отличие мини-процессов от арбитража.

Таким образом, сравнительный анализ арбитража и мини-процессов дает возможность выделить ряд серьезных отличий. Во-первых, отсутствие требования о предварительно соглашении между сторонами для участия в мини-процессах. Во-вторых, принцип формирования коллегиального третьего лица: в арбитраже это, как правило, трое независимых лиц, а в мини-процессах – двое представителей сторон и одно независимое лицо. В-третьих, присутствие ограничений по документообороту и срокам проведения разбирательств – собственно то, для чего мини-процессы создавались. В арбитраже, как правило, объем документооборота не ограничен. В-четвертых, мини-процессы отличаются от арбитража как по способу принятия решения, так и по его статусу.

Проведенное сравнение международного коммерческого арбитража, являющегося одним из способов ADR, с другими такими способами позволяет выделить общее и различное между ними.

По мнению Е.В. Брунцевой [14]: «Все эти способы направлены на поддержание и сохранение нормальных деловых отношений между сторонами и требуют их стремления к сотрудничеству в процессе урегулирования спора. Там же, где возникает спор по поводу толкования условий договора, где целью сторон является выяснение того, кто прав и кто виноват, там, где имеет место умышленное и серьезное нарушение договорных обязательств, где деловые отношения разрушены и нет надежды на их восстановление, обращение в суд или арбитраж представляется более предпочтительным». В целом, соглашаясь с приведенной оценкой, выделим дополнительные отличия.

Международный коммерческий арбитраж в отличие от других способов ADR является более формальным способом с точки зрения процесса. Доказательством этому является два обстоятельства. Во-первых, роль и поведение третьего лица, т.е. арбитра (состава арбитров). Во-вторых, все, что касается решения, принимаемого по окончании разбирательства. Арбитр не ограничивается ролью посредника, получающего информацию от сторон с целью предоставления ее сторонам же. Он собирает все данные, документы и т.д., чтобы добраться до сути спора. Его задача не примирить, не добиться компромисса, а вынести решение, которое, в принципе, является окончательным.

Кроме того, существенно отличается решение, принятое в арбитражном разбирательстве, от решения, принятого в процессе всех остальных способов альтернативного разрешения споров. В арбитраже решение принимает арбитр, в то время как при других способах решение принимается сторонами и является своего рода соглашением. При этом исполнение такого решения обеспечивается исключительно доброй волей сторон (в случае каких-то проблем, стороны должны будут обращаться в суд или все тот же арбитраж), в то время как арбитражное решение помимо факта своей обязательности обеспечено государственной системой принуждения, что закреплено в нормативных актах на уровне международных договоров.

Итак, международный коммерческий арбитраж отличается от других способов ADR, в первую очередь, своей процессуальной составляющей. Он является более формальным способом, но в то же время предоставляет пострадавшей стороне больше возможностей устранить последствия нарушений контрагента.

Одновременно арбитраж имеет и договорную составляющую. Для более четкого понимания природы этого института, необходимо выяснить, как сочетаются эти две составляющие.

Рассмотренное позволяет выделить тенденции, которые сложились в этой области. Как уже отмечалось, на сегодняшний день растет популярность других видов ADR. Учитывая недостатки международного коммерческого арбитража и усиливающееся недовольство его деятельностью в международном деловом сообществе, можно сделать вывод, что популярность медиации, консилиации и мини-процессов – это тенденция, характеризующая одновременно и арбитраж. На самом деле, последний ценился не только за возможность не обращаться к суверенитету государств в лице их национальных судов, но и за относительную быстроту и дешевизну в сравнении с судебным разбирательством. Но в последнее время арбитраж «догоняет» национальные суды по продолжительности и даже «перегоняет» по стоимости.

Однако надо отметить не только негативные тенденции в соотношении международного коммерческого арбитража и других видов ADR.

Велика тенденция к их взаимному сближению. Это проявляется различными способами. Во-первых, сближение происходит в рамках международных конференций, конгрессов и семинаров, посвященных разрешению международных споров. Так, проведенная в 1995 г. в Женеве Конференция о Правилах арбитража и медиации для постоянно действующих учреждений рассматривала как проблематику международного коммерческого арбитража, так и проблематику рассмотрения международных коммерческих споров посредством медиации и консилиации. Другая конференция – Двухлетняя конференция Международной Федерации Организаций Коммерческого Арбитража. И в ее рамках совместно обсуждались как проблематика арбитража, так и медиации. Подтверждением сказанного могут служить недавние примеры. Так, в середине мая 2002 года в Лондоне состоялся 16-й конгресс Международного совета по коммерческому арбитражу. Одной из основных тем его была «Существует ли необходимость принятия типового закона о примирении». Наконец, в конце сентября 2002 года также в Соединенном Королевстве состоялась Конференция под названием «Последние тенденции в международном коммерческом арбитраже». И снова одной из главных тем обсуждения была «Применение методик ADR в арбитраже». В данном случае под ADR подразумеваются иные способы. Отметим, что подобная формулировка уже намного более серьезна, чем просто обсуждение двух институтов в рамках одной конференции. Речь идет о соединении, предположим, медиации с арбитражем.

Тенденцию к взаимному сближению арбитража и иных разновидностей ADR можно проследить и в национальном законодательстве отдельных государств. Имеется в виду такой вид ADR, как консилиация, которая получила законодательное закрепление. Причем урегулирована она в одном акте с арбитражем. Такой акт, как правило, носит название Закон «Об арбитраже и консилиации». Так, подобные законы были приняты в Нигерии (закон от 1990 г.), в Бермуде (Закон 1993 г.), в Боливии (Закон 1997 г.), в Индии (уже упоминавшийся Закон 1996 г.). Понятно, что указанные государства не являются определяющими в сфере международного коммерческого арбитража, однако тенденция к сближению арбитража и других видов ADR налицо.

Но настоящим прорывом в этой области, на наш взгляд, стал Регламент Арбитража, принятый в 2001 г. в Бельгии. Так, основные статьи Регламента предваряет небольшой раздел, именуемый «Медиация», в котором записано:

«В период рассмотрения спора каждая сторона имеет право обратиться к помощи консилиации или медиации... Стороны не обязаны обращаться к примирительным процедурам до арбитражного разбирательства».

Итак, очевидна тенденция не только к сближению, но и к объединению, конвергенции арбитража и других видов ADR. Данный подход может существенно удешевить и ускорить рассмотрение спора, особенно если дело окажется не таким сложным. Стороны могут разрешить спор уже на стадии медиации или консилиации, если найдут приемлемое для себя решение. Если это не произойдет, они могут продолжить арбитражное разбирательство.

В связи с вышесказанным, и особенно с учетом нововведений в законодательстве об арбитраже отдельных государств и арбитражных регламентах, представляется необходимым совершенствование указанных источников правового регулирования арбитража. Так, нормы, регламентирующие арбитраж и другие виды ADR, целесообразно закреплять в едином акте: как в отношении законов, так и регламентов. При этом следует не ограничиваться простым объединением положений о тех или иных видах разрешения споров, а различным образом комбинировать эти способы. Например, стороны спора могут, в первую очередь, обратиться к медиации или консилиации, а в случае недостижения желаемого результата, обратиться к арбитражу (как это сделано в Бельгийском арбитраже), а также могут в процессе арбитражного разбирательства решить обратиться к медиации или консилиации, отказываясь тем самым от арбитража (по сути, это разновидность мирового соглашения).

Сближение арбитража с иными разновидностями ADR – индикатор нарождающегося процесса, целью которого сократить время разбирательства и уменьшить расходы на его проведение. Другим показателем этого процесса является «ускоренный» арбитраж.



← предыдущая страница    следующая страница →
123456




Интересное:


Процессуальная составляющая и иные проблемы международного коммерческого арбитража
Теоретические вопросы истоков и правовой природы международного частного права
Предмет международного частного права (МЧП)
Понятие международной торговли услугами
Фидуциарные конструкции в национальном праве стран системы континентального права
Вернуться к списку публикаций