2013-12-23 09:05:46
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Lex mercatoria, его структура и соотношение с международным частным правом



Lex mercatoria, его структура и соотношение с международным частным правом


Специфика современной действительности и развития такова, что в обществе то и дело возникают определенные явления, не вписывающиеся в традиционные категории. Особенно четко этот процесс можно наблюдать в российской юридической науке. На протяжении десятилетий юридические исследования строились на крайних формах позитивизма, что выражалось в признании имманентной связи государства и права, причем считалось, что первое определяет последнее. Можно сказать, что господствовавшие в доктрине положения зачастую определяли и существовавшее положение вещей в регулировании общественных отношений. Так, если правовой обычай признавался юридической наукой, хотя и считался «второсортным» явлением, то и практическое использование данного регулятора сталкивалось с определенными трудностями. Позиция В.И. Ленина по вопросу частного права вообще предопределила его судьбу: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое» [1].

Сегодня, в условиях научного плюрализма, появились совершенно новые подходы к самому пониманию права, а также к разграничению его со смежными понятиями. Так, если ранее при определении права акцент ставился на воле господствующего класса и на силе государственного принуждения, то сегодня возникает масса вопросов относительно того, что такое право (в объективном смысле), а что такое «неправо». В науке МЧП этот вопрос приобрел специфическое звучание. Вынося данный вопрос на более высокий уровень теоретического обобщения, необходимо констатировать, что на сегодняшний момент актуален вопрос относительно соотношения и взаимоотношения между правовым и неправовым регулированием. Феномен саморегулирования известен обществу достаточно давно. Различные объединения индивидов с целью выработки собственных правил можно проследить в течение всей истории разумного человечества. В данном случае мы имеем в виду «частное» объединение, т.е. отличное от государства.

Отношения лиц, имеющих различную государственную принадлежность и вступающих в отношения частного порядка, могут регулироваться правилами, получившими название lex mercatoria (new lex mercatoria). Сегодня, однако, вряд ли можно утверждать, что существует единообразное восприятие данного термина и понятия, которое он обозначает. Принято считать, что lex mercatoria имеет в своем составе обычаи, обыкновения, типовые договоры, стандартные условия и т. д. Некоторая неопределенность существует в вопросах целесообразности включения в состав lex mercatoria международных договоров, в частности, Венской конвенции «О договорах международной купли-продажи». Существует, наконец, критика самой концепции lex mercatoria: некоторые исследователи ставят под вопрос сам факт существования подобного явления [2]. Нам представляется, что появление подобных концепций существования относительно автономных социальных регуляторов отражает реалии сегодняшнего дня в сфере международных невластных отношений. Для нас очевидно, что в современном мире формируется определенная совокупность регуляторов общественных отношений, которая не вписывается в полной мере в традиционные представления людей о праве.

В науке известно мнение, что некий регулятор, отличный от национальных правовых систем, возможно, и существует однако к подобному явлению не стоит применять термин lex mercatoria, т.к. сегодня он приобрел настолько неоднозначное значение, что говорить о каком-либо единообразии просто не приходится. В концептуальном плане мы согласны с подобным утверждением: действительно, сегодня при употреблении рассматриваемого термина нельзя сразу сказать с определенностью, какой смысл вкладывается в понятие, им обозначаемое. Однако все же по ходу изложения материала мы будем оперировать термином lex mercatoria с тем, чтобы в итоге оформить некоторые выводы относительно данного явления и его содержания.

В современной теории права предпринимаются попытки взглянуть на проблему lex mercatoria с разных позиций. К. Хайет видит lex mercatoria как «принципы развивающегося транснационального или международного торгового права, способные к правореализации посредством применения компетентными субъектами (судьями или арбитрами) в качестве источника правовых норм...» [3].

Авторитетный датский правовед Оле Ландо при характеристике анализируемого явления отмечает, что оно представляет собой «правовые нормы, общие для всех или большинства государств, вовлеченных в международную торговлю или для государств, вовлеченных в спор, либо, при невозможности их установления, нормы которые представляются наиболее подходящими и справедливыми» [4].

Клаус Питер Бергер предлагает следующие основные тезисы в развитие своей позиции по данному вопросу. Во-первых, в традиционной теории источников права такое явление, как государственный суверенитет (state sovereignty) проявляется на сегодняшний момент не так рельефно. И, во-вторых, как следствие этого, договорное соглашение приобрело роль источника права не только для сторон, которые заключили договор, но и для бизнес-сообщества в целом [5].

Андреас Нолке высказывает мысль, что «даже более радикальный отход от традиционной межгосударственной модели лежит в эволюции «частной властности» (private authority) в международных делах» [6].

Люк Ноттаж, обращаясь к вопросу о lex mercatoria, предлагает рассматривать его в двух ракурсах: материальном и процессуальном. Говоря о последнем, автор отмечает, что «арбитры развивали и применяли не только новое материальное lex mercatoria, но и «новое процессуальное lex mercatoria» - общие нормы, регулирующие различные стадии процесса рассмотрения споров» [7].

Гральф-Петер Каллисс, анализируя рассматриваемые вопросы, обращается к понятию транснационального коммерческого права. «В контексте международного коммерческого права, - пишет он, - термин «транснациональное право» используется в другом, весьма специфичном смысле: транснациональное (коммерческое) право в данном случае означает третью категорию права, нечто, находящееся между традиционной дихотомией национального и международного права, т.е. автономную надгосударственную правовую систему, основанную на базисных принципах права, извлеченных путем функционального сравнительного анализа общих понятий национальных правовых систем (например, принципы УНИДРУА [8] и подобные им документы), а также базирующуюся на обычаях и обыкновениях международного делового сообщества (например, стандартные формы договоров, общие условия и т. д.) и обеспеченную международным коммерческим арбитражем» [9]. В последующем автор формулирует весьма схожее определение: «транснациональное право - автономная правовая система третьего уровня, находящаяся за пределами национального и международного публичного права, созданная и разрабатываемая правотворческими силами появляющегося глобального гражданского общества, основанная на общих принципах права и социальных обычаях, приводимая в действие субъектами, осуществляющими частное разрешение споров и кодифицируемая (если это происходит) субъектами, формулирующими частные нормы» [10]. В вопросе о нормативном составе lex mercatoria Каллисс выделяет два основных возможных подхода: во-первых, абстрактное естественное право, общие принципы права, права человека, общие для правовых систем принципы. К этой группе исследователь относит принципы УНИДРУА и ЛАНДО. Вторая группа - обычаи, право, стандартные условия договоров и т.д. [11]. В дальнейшем автор предлагает посмотреть на правовую систему как на систему коммуникаций. Если при рассмотрении данных вопросов перенести центр тяжести с норм на процесс коммуникации, то необходимы три вида коммуникации: а) истец (claimant) - ego b) ответчик (defendant) - alter с) суд - alter ego (обобщенный другой). В видении автора данные три элемента составляют правовую систему, построенную по принципу «правовое - противоправное» (legal-illegal). При подобном подходе нет необходимости в нормах (по крайней мере, в организованном своде норм). Нормы будут образовываться естественным образом параллельно с судебными решениями, т.е. в качестве ratio decidendi решения. Таким образом, для того, чтобы рассматривать lex mercatoria в качестве правовой системы, необходимо наличие суда и большого количества споров, возникающих в международной коммерческой практике. При наличии данных условий lex mercatoria как система норм разовьется самостоятельно [12].

Виднейший немецкий социолог права Гюнтер Тойбнер, анализируя рассматриваемую проблематику, отмечает, что можно наблюдать ряд зарождающихся форм глобального права (global law), ни одно из которых не является созданием государств. Развивая данное положение, исследователь предлагает три аргумента. Во-первых, глобальное право может быть адекватно объяснено теорией правового плюрализма, которая должна обратить внимание на новые правовые образования, возникающие из разнообразных глобализационных процессов в различных секторах гражданского общество независимо от права государств. Во-вторых, появляющееся глобальное (не международное) право представляет собой автономный правопорядок, который не должен рассматриваться как противостоящий стандартам национальных правовых систем. Мировое глобальное право не обладает политической и институционной поддержкой на глобальном уровне. В-третьих, относительная отдаленность от международной политики не защитит глобальное право от реполитизации, которая будет осуществляться не через традиционные политические институты [13]. Описывая характеристики подобного «глобального права», Тойбнер отмечает, что его границы будут определяться не территорией, как это имеет место в отношении государств, а невидимыми корпорациями, рынками, профессиональными сообществами. Что же касается источников права, то автор полагает, что законодательные органы будут терять свою значимость с развитием процесса глобализации. Глобальное право возникает из самоорганизованных процессов структурного объединения права с постоянными специализированными процессами глобализации [14].

Переходя к вопросу о статусе lex mercatoria, Г. Тойбнер формулирует теорию, которая рассматривает право как самоорганизующийся процесс, который самостоятельно определяет собственные границы [15]. В качестве промежуточного вывода автор утверждает, что позитивистские и непозитивистские подходы могут быть примирены при условии, что «глобальное постижение права рассматривается не как вопрос  доктринального определения, а как вопрос эмпирический, который предусматривает варианты. Таким образом, одним из основных вопросов будет выступать вопрос об образовании норм. Образуются они в рамках национальной политики или международных политических отношений, в  рамках судебного процесса в национальных либо международных судах или в глобальном экономическом и других социальных процессах» [16]. Вполне логично, что следующим блоком анализа становится вопрос о санкциях. Их автор рассматривает как один из вариантов обеспечения . нормативности. В развитие указанных положений Г. Тойбнер делает вывод, что «правовой плюрализм в таком случае определяется не как свод конфликтующих (конкурирующих) социальных норм, а как разнообразие различных коммуникативных процессов в заданном социальном поле, которые воспринимают социальные действия согласно двоичному коду правовое - неправовое» [17].

Отмечая существующие проблемы в теории lex mercatoria, автор в числе их выделяет и такую, как возможность существования так называемых договоров без права {contrats sans loi). В традиционной теории и социологии права возможность существования таких договоров отрицалась, т.к. невозможно найти «опорную точку», которая будет определять действительность договора. Г. Тойбнер описывает весьма интересную концепцию выхода из данной ситуации. В качестве исходной позиции предлагается утверждение, что основой для существования конкретного контракта будет выступать сам контракт. При подобном рассмотрении вопроса возникает парадокс, т.к. контракт будет ссылаться сам на себя (self-reference paradox). Для его разрешения предлагается следующая методика. В качестве первого шага предлагается разделение контрактных правил на два типа - первичные (primary) и вторичные. Первичные правила собственно определяют права и обязанности сторон в конкретном отношении. Вторичные выступают в качестве основы для первичных правил, для их интерпретации и процедур разрешения споров. На данном этапе, отмечает автор, парадокс существует, однако он «скрыт» в разделении иерархических уровней - уровней правил и метаправил. В качестве второго шага происходит «темпорализация» парадокса: контракт распространяет себя на прошлое, т.е. направлен на стандартизацию правил, и на будущее, т.е. на регулирование конфликтных ситуаций. То есть контракт становится элементом в процессе самовоспроизводства. В качестве третьего шага предлагается выведение условий действительности договора и будущих конфликтов из сферы самого контракта и их привязка к внешним (внедоговорным) явлениям. Наиболее рельефным проявлением подобных внешних самосозданных явлений является арбитраж, которому предстоит оценить действительность договора, хотя собственная его (арбитража) юридическая действительность предопределяется именно договором. При подобном рассмотрении вопроса замкнутый круг договорной самодействительности превращается в круг двух явлений: договора и арбитража. В качестве еще одного проявления процесса подчинения договора внешним факторам приводится не только обращение к квазисудам, но и к квазизаконодательству (вырабатываемому Международной торговой палатой, Лондонской ассоциацией международного права и т. д.). Таким образом, международная договорная практика создала институционный треугольник, вершинами которого являются правоприменение, законодательство и договор. Из последней посылки автор формулирует важные концептуальные выводы. Описанный процесс важен не только тем, что он служит технологией снятия парадокса, но и тем, что создает динамику во взаимоотношении между «официальным» и «неофициальным» правопорядками: арбитражные органы и частное законодательство меняют суть самого международного контракта. Хотя арбитражное производство и стандартные формы имеют свою основу в контракте, автор полагает, что они трансформируют порожденные им права и обязанности в «неофициальное право» [18].

Описанный подход предлагает серьезные основания для того, чтобы считать возможным существование саморегулируемых контрактов. В качестве одной из основ для подобного рассмотрения проблемы выступает теория «расщепления» контрактных условий на собственно правила, регулирующие поведение сторон, и метаправила, которые придают силу первым.

Однако, со своей стороны, хотелось бы высказать следующие соображения. Прежде всего, необходимо определиться с тем, необходимо ли разграничивать собственно право и «неправо» [19]. Представляется, что это необходимо, так как правовая система представляет собой категорию, в которой отражаются глубинные аспекты права и эволюция представлений о праве. В этом ключе понятие права имманентно связано с таким понятием как государство, и в отрыве от государства оно немыслимо. Понятие социального регулирования является более широким в сравнении с правовым регулированием, так как первое может осуществляться не только посредством последнего [20].

Рассмотрим ситуацию на примере обычаев. Если обратиться к их генезису, то первоначально они формировались в качестве регуляторов неправовых (будучи при этом правилами социальными). Однако особые свойства обычаев позволили трансформироваться некоторым из них в качественно иное явление - норму права: при условии государственного санкционирования они стали правовыми обычаями. Что же касается иных обычаев (неправовых), то они могут проявлять себя как обычные социальные регуляторы, причем в двояком качестве. Если они не получают правового значения (к примеру, обычай, согласно которому представители сторон пожимают руки после подписания договора), то механизм их функционирования находится вне сферы правового регулирования, а для обеспечения их функционирования не будут задействованы правовые средства, вместо них будут действовать иные социальные механизмы. Однако некоторые неправовые обычаи все-таки могут получить правовое значение (если стороны согласовали их применение к своим отношениям). Такие обычаи получили название обыкновений [21]. В этом случае можно наблюдать двойственность статуса неправовых обычаев. С одной стороны, в отрыве от конкретного социального отношения, они будут продолжать выступать в качестве неправовых обычаев. С другой же стороны (со стороны конкретного отношения), они будут проявлять себя как явления правовые, однако это качество будет проявлять себя не на уровне объективного права, а именно на уровне конкретного правоотношения.

Что касается концепции контракта, не привязанного к определенному национальному правопорядку, эта точка зрения вызывает некоторые вопросы. Дело в том, что в качестве одного из важнейших элементов описанного процесса «интернационализации» договора выступает международный коммерческий арбитраж. Однако если рассмотреть данный вопрос с точки зрения практики, то необходимо отметить, что возможно существование международных контрактов без арбитражных оговорок, а раз так, то в отношении данной группы договоров международный коммерческий арбитраж не сможет проявить себя в качестве внешнего метафактора, который придает валидность договору. К тому же на сегодняшний момент не решен единообразно вопрос о природе международного коммерческого арбитража. Но даже несмотря на это, думается, что сам по себе факт (или даже потенциальная возможность) рассмотрения спора арбитражем, наверное, не может являться фактором, который «денационализирует» контракт, «подчиняя его самому себе». Независимо от того, какой теории международного коммерческого арбитража придерживаться, представляется неоспоримым тот факт, что международный коммерческий арбитраж проявляет тесную связь с правопорядком какого-либо государства, с одной стороны, и с международным правом - с другой. Что касается первого утверждения, то в большинстве государств существуют «государственные» нормы, определяющие базисные параметры международного коммерческого арбитража (в РФ - Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»). Таким образом, свою природу и свои «метанормы» международный коммерческий арбитраж черпает в национальной правовой системе, именно она придает ему статус особого правоприменительного органа. Связь международного коммерческого арбитража с международным правом отражает другую сторону государственного происхождения арбитража - межгосударственную. Речь идет о том, что современное международное право в своих источниках (которые выражают согласованную волю государств) признает существование международного коммерческого арбитража (к примеру, Нью-Йоркская конвенция о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.). Этот факт свидетельствует о том, что именно государства признают за международным коммерческим арбитражем указанное качество компетентного правоприменительного органа.

Что касается рассмотрения контрактных условий в двух ракурсах (имеются в виду правила первичные и правила вторичные, наделяющие юридической силой первые), то интересно отметить, что в оригинальном тексте применительно к «технологии устранения парадокса» употреблено не выражение «снять парадокс», а выражение «скрыть (conceal) парадокс».

Теперь попытаемся подойти к вопросу о составе lex mercatoria. Международная юридическая мысль придерживается точки зрения, согласно которой современное lex mercatoria представляет собой возродившееся средневековое торговое право [22]. Большинство ученых делает акцент на невластной природе регуляторов. Нам представляется, что подобное положение вещей неслучайно. Ведь регуляторы, имеющие в своей основе властное начало, раскрываются посредством иных категорий (имеется в виду правовое регулирование). Таким образом, их включение в содержание lex mercatoria необоснованно хотя бы потому, что наблюдается явное дублирование (т.е. одни и те же явления будут входить и в состав национального права, и в состав lex mercatoria). Появление же нового lex mercatoria обусловлено именно появлением достаточного количества качественно новых по своей природе регуляторов. Естественно, огромное значение имеет и качественная характеристика - подобного рода регуляторы обладают определенной значимостью. В связи с вышеизложенным появляются основания поставить под сомнение включение такого явления как международный договор в состав lex mercatoria. Нам могут возразить, что международный договор есть явление невластное, в том смысле, что исходным методом нормообразования в международном праве является метод координации. Мы полагаем, что данную проблему целесообразно рассмотреть в двух ракурсах: применительно к международному (публичному) праву и международному частному праву. В первом случае международный договор - действительно, есть продукт координации воль государств, однако во втором - международный договор проявляет себя как источник норм права в том смысле, что они (нормы, в нем содержащиеся) являют собой общеобязательное правило поведения (даже если такое правило является диспозитивным). В РФ подобное рассмотрение вопроса имеет и нормативное основание - см. ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Таким образом, рассмотренный в ракурсе МЧП международный договор проявляет себя именно как предписание властного характера. В связи с этим мы полагаем, что рассмотрение международного договора в качестве «источника» lex mercatoria противоречит самой сути данного явления, основные черты которого еще находятся в стадии формирования.

Продолжая анализ содержания lex mercatoria, необходимо отметить, что оно, по нашему мнению, берет свое происхождение из понятия «обычное». Основным проявлением обозначенной категории является правовой обычай. Поскольку существует достаточное число профильных исследований, посвященных правовому обычаю, в рамках настоящей работы мы не хотели бы обращаться к этому явлению специально, в то же время представляется необходимым высказать собственное мнение по основным параметрам данного явления, которые выражаются в его признаках. Первое и исходное положение заключается в том, что правовой обычай является нормой права, соответственно, ему присущи все признаки правовой нормы. Прежде всего, в данном контексте стоит отметить общеобязательность правового обычая. Вполне естественно, что если мы ведем речь о каком-либо обычае делового оборота (торговом обычае), то ясно, что подобное свойство проявляется для участников конкретного вида деятельности [23]. И хотя правовой обычай - норма диспозитивная, это не отменяет ее качества общеобязательности. Другой вопрос, что стороны вправе изменять «тело» нормы, но это не колеблет ее основных характеристик как нормы права. Практически все исследователи отмечают, что правовой обычай - так называемая «сложившаяся» норма, в процессе создания которой отсутствовали целенаправленные действия. В совокупности с данным признаком иногда выделяется другой признак - длительность применения правового обычая. Необходимо отметить, что данный параметр - величина оценочная, абсолютизация которой недопустима. В правовой науке обычно фигурирует и такой признак правовых обычаев, как санкционирование. В данном вопросе, однако, имеет место конкуренция различных подходов правопонимания. С одной стороны, мы имеем дело с подходом позитивистским, который предполагает обязательность наличия отсылки законодателя для применения правовых обычаев. Противоположный подход исходит из отсутствия необходимости законодательной отсылки для возможности использования обычая в качестве правового регулятора. Мы не беремся решать этот вопрос в рамках настоящей работы по существу, хотим лишь заметить, что едва ли не во всех случаях правовые обычаи применяются благодаря именно нормативному санкционированию возможности их применения (специального или рамочного).

Для включения правового обычая в источники lex mercatoria оснований нет. На первый взгляд, подобное утверждение противоречит самому смыслу рассматриваемого явления, т.к. правовой обычай формируется в обществе, его формирование и развитие протекают без вмешательства государства, самое непосредственное участие в этом процессе принимают участники гражданского (в т. ч. делового) оборота. Как уже отмечалось, при определении состава lex mercatoria и его правовой природы необходимо исходить из основополагающего индикатора «правовое - неправовое». Государство (и право) признает за правовым обычаем качество источника права, тем самым относя его к числу явлений правовых. Сам по себе факт различного генезиса норм, генерируемых государством, и норм, существующих в форме правового обычая, не дает достаточных оснований для того, чтобы рассматривать последний как явление, принадлежащее к сфере «неправового». Норма права, санкционирующая обычай и делающая его правовым, является по отношению к нему положением, изменяющим его статус - из правила неправового он превращается в правило правовое (используя терминологию Харта - rule of recognition [24]), что влечет за собой не только формальные перемены, но и реальные последствия для субъектов права. Дело в том, что с указанного момента обретения обычаем статуса правовой нормы он встраивается в иерархию правовых регуляторов [25].

Кстати, исследователи, отстаивающие статус lex mercatoria как отдельной правовой системы, существующей вне государства, также возражают против формирования состава «торгового права» за счет правовых обычаев, однако делают это по несколько иным основаниям. Lex mercatoria в рамках их концепции рассматривается как право, отличное от «обычного», которое базируется на решениях позитивного правотворчества и проявляется в формах «частного» законодательства, судебных решений и договорной практики [26]. В то же время при определении границ lex mercatoria они отмечают, что это явление может включать как правовые явления, так и неправовые [27].

Другое явление, принадлежащее к сфере «обычного», и которое, напротив, целесообразно включить в содержание lex mercatoria - обыкновения. Основное различие между правовым обычаем и обыкновением мы видим, в основном, в признаке общеобязательности. Обыкновение не выступает в качестве нормы права, являя собой обычай неправовой [28]. Включение обыкновений в состав lex mercatoria вполне очевидно в силу природы данного явления. Обыкновения не являются предписаниями властного характера, а тот факт, что некоторые из них могут разрабатываться международными межправительственными организациями, не колеблет неправового существа этих регуляторов.

Рассматривая существо обыкновений, необходимо вернуться к проблеме санкционирования правовых обычаев. В ГК РФ можно обнаружить различные нормы, которые так или иначе апеллируют к правовым обычаям. Нам представляется необходимым отметить две статьи: ст. 5 ГК РФ и ст. 1211 ГК РФ. Первая посвящена обычаю делового оборота «вообще», вторая говорит об обычаях в ракурсе общеупотребляемых торговых терминов. Норма предусматривает, что если стороны употребили в договоре принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота. На наш взгляд, данное правило является весьма неоднозначным и по содержанию, и по форме его выражения. Так, норма говорит о согласовании сторонами применения обычая. В то же время стоит отметить, что правовой обычай, будучи правовой нормой, не нуждается в каком-либо признании со стороны субъектов правоотношения, стороны могут лишь изменить правило, предусмотренное правовым обычаем, что является традиционным проявлением диспозитивности обычно-правовой нормы. Рассматриваемая ситуация имеет отношение, прежде всего, к международным правилам толкования торговых терминов «ИНКОТЕРМС». Природа и практика применения ИНКОТЕРМС свидетельствуют о том, что обращение к данным правилам возможно лишь при условии, что стороны выразили согласие на их применение (о чем, собственно, говорится и в самих ИНКОТЕРМС). Но именно данное обстоятельство недвусмысленно указывает на то, что рассматриваемые правила не могут являться правовым обычаем (т.е. правовой нормой), поэтому они представляют собой обычаи неправовые (т.е. lex mercatoria).

Между тем категория «обычного» не исчерпывается одними лишь обычаями и обыкновениями. В содержание данной категории также включают такие понятия как «заведенный порядок» и «обычно предъявляемые требования». Что касается последних, то некоторые исследователи отмечают, что, по сути, обычно предъявляемые требования по существу представляют собой обычаи имущественного оборота [29]. Мы, однако, исходим из того, что «обычно предъявляемые требования» как особый прием юридической техники есть явление, которое отличается от правового обычая и обладает оценочным характером [30]. Подобного рода явление также подлежит включению в lex mercatoria: обычно предъявляемые требования не относятся к конкретным субъектам, они представляют собой некий «абстрагированный» стандарт того, каким образом обычно ведут себя стороны в соответствующей ситуации.

«Заведенный порядок», по нашему мнению, не может входить в состав lex mercatoria в силу самой сути данного феномена. Дело в том, что заведенный порядок представляет собой практику отношений между конкретными субъектами, поэтому он представляет собой, скорее, средство индивидуального (а не нормативного) регулирования. Напротив, lex mercatoria, будучи социальным регулятором, должно включать в себя именно нормы (правила, адресованные неопределенному кругу субъектов).

Нельзя не отметить, что некоторые исследователи считают возможным существование так называемых индивидуальных норм. (См.: Поляков А.В. Общая теория права : курс лекций. СПб., 2001. С. 461-462). Весьма определенно по рассматриваемому вопросу высказался М.Ф. Казанцев: «Преобладающая в настоящее время юридическая позиция, согласно которой общеобязательность является существенным признаком правовой нормы, рано или поздно будет пересмотрена. Иначе, оставаясь на логической почве, невозможно объяснить нормативный характер положений, содержащихся в уставах юридических лиц, локальных правовых актах ... Нормативное условие гражданско-правового договора есть не что иное, как норма права (правовая норма)». (Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: Цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 103). Принципиальные различия между условиями договора и правовыми нормами в собственном смысле этого слова проводят такие исследователи, как И.С. Зыкин (См.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 8.), В.В. Гаврилов (См.: Гаврилов В.В. К вопросу о видах и соотношении источников международного частного права // Международное публичное и частное право. 2001. № 1. С. 55). В подобном же ключе рассуждает Путинский Б.И. (См.: Пугинский Б.И. Договор в новой системе хозяйствования // Сов. государство и право. 1988. № 11). М.И. Брагинский при анализе категории «договор» отмечает, что условия договора отличаются от правовой нормы по двум позициям: «Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон... в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 13).

Разумеется, можно смоделировать ситуацию, при которой заведенный порядок способен проявить себя как регулятор неиндивидуального порядка, к примеру, если международный коммерческий арбитраж признает, что заведенный порядок сторон отражает определенный правовой либо неправовой принцип поведения, и на этом основании будет принимать решения по другим делам. Но, думается, что в данном случае все же произойдет изменение статуса данного правила и из «заведенного порядка» он превратится, к примеру, в принцип международной торговли.



← предыдущая страница    следующая страница →
12




Интересное:


Метод правового регулирования в международном частном праве (МЧП)
Метод унификации в механизме международно-правового регулирования международной торговли услугами
Lex mercatoria, его структура и соотношение с международным частным правом
Общие вопросы правового статуса воздушного пространства
Фидуциарные конструкции в национальном праве стран системы континентального права
Вернуться к списку публикаций