2013-12-08 23:32:28
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Понятие источников международного частного права с позиции современного развития права



Понятие источников международного частного права с позиции современного развития права


В общей теории права общепризнанным считается положение о том, что о правовой природе и сущности той или иной отрасли права во многом можно судить по характеру её источников.

Вопрос об источниках международного частного права на первый взгляд может казаться менее дискуссионным, чем вопрос о предмете и методах правового регулирования. Однако при изучении данного вопроса могут встречаться такие «разночтения», как, например, проблема «двойственности» источников международного частного права, место международного договора в системе источников, соотношение внутреннего законодательства и международных договоров и т.п.

Российское законодательство не содержит определений многих теоретико-юридических терминов. Не оформлены в российском законодательстве, в частности, такие понятия, как предмет, метод, отрасль, система, правоотношение, право. Нет в российском законодательстве и специальной нормы, которая бы формулировала само понятие «источник права». Термин «источник права» является скорее собирательным понятием, юридической метафорой, которая представляет форму выражения и закрепления определенного правила поведения (правила, содержащегося в национальном законе, международном договоре, международном и национально-правовом обычае) путем записи в государственном или приравненном к нему акте. Таким образом, этой форме придается юридическая сила, так как записав его, государство гарантирует соблюдение каждого акта правотворчества.

С.Ф. Кечекьян указывал, что многозначность и нечеткость самого понятия источника права являются одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы, т.к. оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, «но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это, не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением» [1].

Как уже отмечалось, в современной российской юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Однако теоретические осмысления этого понятия существуют. Существуют и разные подходы к определению понятия «источник права». Общим здесь является то, что под юридическим источником права большинство понимает форму выражения правила, сообщающего ему качество правовой нормы или тот единственный «резервуар», в котором помещаются юридические нормы [2]. При этом последняя формула трактуется неоднозначно. Одни авторы имеют в виду нормотворческую деятельность государства [3], другие - результат этой деятельности (различные нормативно-правовые акты), третьи - и то и другое, объединяемое общим понятием «внешняя форма права» [4]. В настоящее время термины «форма права» и «источник права» употребляются в одном и том же значении внешней формы объективизации, выражения права, нормативной государственной воли [5]. Разное наименование одних и тех же явлений свидетельствует о многообразии проявлений их сущности. Мы согласны с мнением тех авторов, которые считают возможным использование как того, так и другого понятия. Терминологический спор по поводу указанных понятий отнюдь не является схоластическим [6].

Понятие «источник права» включает два взаимосвязанных элемента; во-первых, внешнюю форму юридического бытия норм права, а, во-вторых, способ придания этому правилу поведения юридической обязательности, иначе способ выражения государственной воли.

«В правовой доктрине формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются условным термином «источники права» [7]. С.С. Алексеев считает, что под источником в юридическом смысле следует понимать «объективированный в документальном виде акт правотворчества», который одновременно является «формой юридически официального бытия, существования» соответствующих юридических норм [8]. По мнению B.C. Афанасьева под источниками принято понимать «форму выражения государственной воли, направленной на... формирование, изменение... права определенного содержания» [9]. Французский компаративист Р. Давид называет источником права «те технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период создают или уточняют юридические нормы» [10].

Анализируя данные определения применительно к МЧП, заметим, что, во-первых, международное частное право - особая отрасль права, во-вторых, неразрывная часть системы национального права. Учитывая, что особенности источников конкретной отрасли права зависят от сущности, природы этого права, а последняя определяет особенности объекта правового регулирования, поэтому источниками международного частного права являются, прежде всего, те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для российского права практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт - законы или подзаконные акты, реже санкционированные обычаи и судебные прецеденты.

Необходимо заметить, что в современной отечественной юридической науке общей теории государства и права проблема источников права подверглась коренному пересмотру с учетом современных тенденций развития права, высказано суждение, что следует вообще отказаться от термина «источник права» как такового, заменив его понятием «форма права» [11]. Так, о необходимости совершенствования представлений о системе источников права, пересмотра прежнего их набора определений, потребностей в иных точках зрения при рассмотрении в качестве источников права судебной практики и судебной доктрины говорил, например, в своем докладе на Всероссийской научной конференции директор Института государства и права РАН академик Б.Н. Топорнин [12].

Характеристика источников международного частного права была предметом рассмотрения и составляла содержание самостоятельной главы в учебниках многих авторов [13], из печати вышли монографии и научные статьи, посвященные проблеме источников международного частного права [14].

Исторически устоявшейся в отечественной доктрине международного частного права является концепция о «двойственной» природе источников международного частного права. Дуализм внутренних и внешних источников международного частного права - зеркальное отражение особенностей регулируемых им отношений. Эта «двойственность» заключается в том, что, с одной стороны, источниками международного частного права выступают международные договоры и международные обычаи, а с другой - национальное законодательство и судебный прецедент, т.е. как международно-правовые, так и национально-правовые формы.

Самые значительные споры в отечественной доктрине международного частного права ведутся в отношении международного договора как источника международного частного права. Дело в том, что международный договор действительно играет важную роль в создании норм международного частного права, в частности, как унифицированных коллизионных, так и материально-правовых норм. Однако этот факт, согласно мнению некоторых ученых, «не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права» [15].

Другие представители российской науки международного частного права, не оспаривая наличия в числе источников и международных договоров, и национального законодательства, стремятся избавиться от «двойственности» следующим образом. Они рассматривают ратифицированный международный договор, который действует на территории России, как часть правовой системы Российской Федерации. Иначе после ратификации Россией международного договора, он начинает действовать как национально-правовой акт, поэтому проблема «двойственности» снимается, а в числе источников международного частного права остается только внутреннее законодательство конкретного государства. Что же касается указания на международные договоры, то они «не являются спецификой международного частного права» [16]. Действительно, нормы международных договоров могут применяться и для регулирования внутренних гражданских отношений, что предусмотрено статьей 7 Гражданского Кодекса Российской Федерации. В ней указывается, что международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 Гражданского Кодекса, т.е. вещные материальные и нематериальные блага (отношения) [17].

Но даже с учетом сказанного было бы неправильно отождествлять международный договор с национальным законодательством, даже в целях исключения его из источников международного частного права. Ни по сфере действия, ни по способу принятия, ни по юридической силе международный договор и национальный закон не могут совпадать. В Конституции Российской Федерации, в ряде федеральных законов содержатся нормы, закрепляющие приоритет международно-правовых норм перед нормами внутреннего законодательства (несмотря на то, что концепция «приоритета», так же, как и концепция «двойственности», встречает массу противников). Согласно ст. 15 Конституции Российской Федерации, в случае противоречия национальных норм международным, должны действовать последние. Следовательно, при обнаружении противоречия между нормой международного договора и законом Российской Федерации (регулирующими одни и те же правоотношения) будет действовать международный договор, несмотря на то, что обе формы придания правовым нормам юридической обязательности являются источниками международного частного права [18].

Таким образом, в отечественной доктрине международного частного права палитра мнений относительно данной проблемы выглядит следующим образом:

- обоснование и защита тезиса о «двойственности» источников международного частного права, т.е. о двух категориях источников - национальных и международных, а, следовательно, и обоснование различий в способах придания нормам международного частного права юридической обязательности, т.е. различий в правовой природе источников;

- отрицание тезиса о «двойственности» источников международного частного права, и обоснование «однородности» источников международного частного права;

- квалификация международного частного права в качестве «комплексной отрасли права» или «полисистемного комплекса», включающих как внутригосударственные, так и международно-правовые источники и нормы.

Следовательно, в доктрине международного частного права вопрос об его источниках признается весьма значимым, является дискуссионным и нуждается в дальнейшем уточнении и научном обосновании. С.Б. Крылов, разделяющий международно-правовую концепцию природы международного частного права, полагает, что «в международном договорном праве должно быть усмотрено основное содержание международного частного права» [19].

И.С. Перетерский обосновал прямо противоположную идею о том, что международные договоры «применяются только лишь во взаимоотношениях между участвующими в них государствами... они затрагивают далеко не все, а обычно лишь некоторые отдельные вопросы международного частного права» [20]. Л.А. Лунц, соглашаясь с предыдущими авторами в том, что источником международного частного права могут быть международные договоры и международные обычаи, особо подчеркивал, что в качестве источника выступает, прежде всего, внутреннее законодательство страны [21]. Л.А. Лунц, придавая первостепенное значение в качестве источника международного частного права внутреннему законодательству, а международный договор считая «вторым по значению» источником, отмечал, что вопрос о значении международного договора как источника международного частного права связан с общей проблемой соотношения внутригосударственного права и международного договора, т.е. что это не есть вопрос Гражданского кодекса, а Конституции.

В последующие годы проблема «двойственности» источников международного частного права последовательно продолжала делить учёных на два лагеря. К первому из них относятся Л.A. Лунц, И.С. Перетерский, М.М. Богуславский и Е.Т. Усенко, твёрдо отстаивающие идею применения норм международных договоров для регулирования внутригосударственных отношений только после их ратификации. «В состав международного частного права, - замечает Е.Т. Усенко, - нормы гражданско-правового характера, изложенные в международном договоре, входят тогда и постольку, когда и поскольку они в силу трансформации становятся нормами национального права» [22], поэтому, «все нормы международного частного права являются национально-правовыми, а это значит, что природа международного частного права как отрасли национального права не изменяется» [23].

С.Н. Лебедев верно подмечает, что применительно к международным договорам по вопросам международного частного права существует необходимость установления обязательности этих правил, во-первых, для субъектов соответствующих гражданско-правовых отношений, т.е. отношений юридических и физических лиц, во-вторых, для правоприменительных (правоохранительных) органов, каковыми являются не только государственные суды и иные органы юстиции, но также арбитраж или третейский суд. Но коль скоро указанные лица - субъекты внутреннего, а не международного права, то и правила международного договора, обязывающего непосредственно лишь государство, могут стать обязательными для них лишь в том случае, когда это предписано в той или иной форме самим государством [24]. Далее С.Н. Лебедев сходится во мнении с Е.Т. Усенко, указывая, что «с учетом субъектного состава гражданско-правовых отношений такое предписание, на наш взгляд, мыслимо лишь путем преобразования, или трансформации правил, предусмотренных договором, в нормы внутреннего права, субъектами которого только и могут быть участники гражданских отношений» [25].

И.П. Блищенко, С.Б. Крылов, А.И. Минаков, напротив, абсолютизируют международный договор в качестве источника международного частного права, допуская возможность непосредственного применения международно-правовых норм при регулировании частноправовых отношений между субъектами внутригосударственного права.

Так, И.П. Блищенко писал: «Всё больше и больше становится характерной тенденцией непосредственное действие международного договора, вошедшего в законную силу, на территории государства как национального закона... Постепенно теряет свою главную роль при решении традиционных международных частноправовых вопросов национальное право и вступает в эту область международный договор, выполнение которого может потребовать принятия тех или иных национальных норм, но не обязательно» [26]. Следовательно, автор полагает, что нормы, установленные государствами в международном договоре, могут непосредственно быть предназначены для регулирования частноправовых отношений, т.е, без принятия «тех или иных национальных норм».

Далее И.П. Блищенко высказывает ещё одну важную идею, что в международном частном праве коллизионное право уступает место унифицированным материальным нормам, сформулированным, главным образом, в международных договорах и соглашениях, а сами же национальные нормы «становятся нормами, принятыми во исполнение международных договоров и соглашений по данному кругу вопросов» [27].

Л.А. Лунц мудро подправил И.П. Блищенко, заметив, что нормы международных договоров и после их трансформации сохраняют в определенном смысле автономное положение в отношении внутригосударственной правовой системы каждой из данных стран, так как нормы, содержащиеся в них, выражают общую волю государств, принявших акты, и потому подлежат единообразному толкованию. Но «при расхождении в толковании таких норм применяющими их арбитражными судами той или иной страны... ослабляется их значение - эффект унификации» [28]. Здесь, как говорится, ни добавить, ни убавить, ибо сказано точно и ёмко - при расхождении в толковании единообразных унифицированных норм международных договоров эффект унификации не может не теряться.

Проблема трансформации не нова и является устоявшейся, самостоятельной, тем не менее, в аспекте нашего исследования, считаем необходимым заметить следующее. Очевидно, что для придания силы нормам международного договора в рамках национального права, т.е. придания им силы, обязывающей национальных субъектов, необходима государственная санкция. Возникает вопрос, каким образом нормы международных договоров, опосредующие межгосударственные обязательства, воздействуют на поведение субъектов международного частного права - граждан и юридических лиц? Как функционирует механизм обретения международным договором юридической силы в отношениях внутри страны? Ответы на эти вопросы сформулировал в рамках известной теории трансформации Е.Т. Усенко [29], Судя по изложенной им трактовке, сущность теории трансформации сводится к преобразованию международно-правовых норм в нормы внутригосударственного права, т.е. приобретение международным договором, заключенным государством и ратифицированным им, силы внутреннего, национального закона.

В советский период такая трактовка была распространенной и особых сомнений не вызывала. «По господствующей в советской доктрине точке зрения, - отмечалось в одном из учебников, - для применения в СССР международных договоров необходимо, чтобы их положения были преобразованы в нормы внутреннего права» [30].

Последовательный сторонник этой идеи Е.Т. Усенко считает, что необходимость в трансформации обусловлена тем, что «международное право, международная норма, международный договор не имеют и не могут иметь непосредственного действия на территории государства. В силу суверенитета государства на его территории может действовать только его воля, а не какая-либо другая, в том числе согласованная» [31]. Надо сказать, что Е.Т. Усенко абсолютизирует данный вопрос. Средства международного и внутригосударственного права зачастую используются комплексно, о чем свидетельствуют как положения международных соглашений, так и нормы национальных актов [32]. Действительно, как уже отмечалось, статья 7 Гражданского Кодекса РФ закрепляет положение, что «международные договоры Российской Федерации применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно» [33] (за некоторым исключением, установленным в самом Кодексе), т.е. наряду с актами гражданского законодательства.

Как уже отмечалось, далеко не все ученые в области международного частного права разделяют теорию трансформации и решительно высказываются против неё. Г.К. Матвеев, в частности, отмечал, что концепция трансформации фактически принижает значение международных обязательств [34], а А.И. Минаков, подчеркивал, что нецелесообразно противопоставлять систему международного права системе внутригосударственного права как единого целого. «Необходимо, - писал он, - говорить о самостоятельном характере внутригосударственной правовой системы, как в отношении системы международного права, так и в отношении других правовых систем, которые, в свою очередь, обладают подобной самостоятельностью. Из этого следует, что вопрос должен в принципе ставиться о возможности применения на территории какого-либо конкретного государства норм иных правовых систем» [35].

Надо полагать, что автор имеет в виду, прежде всего систему международного права. Вообще, А.И. Минаков справедливо считает, что неверно абсолютизировать принцип суверенитета, что согласованная воля якобы не может быть направлена на регулирование внутригосударственных отношений. Как известно, всякая норма, чтобы быть таковой, должна обладать государственно-властным характером, т.е. исходить от государства или государств. С этой точки зрения как нормы внутригосударственные, так и нормы международных договоров выражают государственную волю: в одном случае - это воля одного государства, в другом - согласованная воля двух или нескольких. «Норма международного договора, - замечает далее А.И, Минаков, - сама по себе не является нормой внутригосударственного права, однако это не означает, что она не может регулировать внутригосударственных отношений» [36].

Вывод А.И. Минакова о непосредственном регулировании международно-правовыми нормами внутригосударственных отношений точно также является абсолютизированным, хотя и с другой стороны в пользу приоритета норм международных договоров, с чем полностью согласиться нельзя, ибо это ведет к нарушению одного из основополагающих принципов международного публичного права, согласно которому международный договор создает обязательства только для его субъектов, только для государств [37].

М.Х. Бабаев усиливает эту позицию, заметив, что нормы, содержащиеся в международном договоре не могут быть применены «к регулированию гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, лишь после их трансформации во внутригосударственные нормы, равносильно тому, что к регулированию указанных отношений применяются только внутригосударственные нормы, а не нормы международного договора... Все изложенное, - подчеркивает автор, - приводит к выводу, .что международный договор не является источником международного частного права» [38]. Решительность, с которой М.Х. Бабаев отрицает важный источник норм международного частного права завидная. Однако из этого вовсе не вытекает бесспорность подобного вывода.

Критикует теорию трансформации и Р.А. Мюллерсон. Он выступает против положения о непосредственном регулировании международно-правовыми нормами внутригосударственных отношений и полагает, что эти нормы реализуются только при помощи национальных отсылочных норм. Р.А. Мюллерсон выделяет два варианта помощи национального права осуществлению международно-правовых норм: отсылка и инкорпорация. «Отсылка, - пишет Р.А. Мюллерсон, - во всех случаях не трансформирует нормы одной правовой системы или отрасли права в норму другой системы или отрасли, а санкционирует применение норм отсылаемой систем (отрасли) в сфере действия отсылающей системы (отрасли). Отсылка не преобразует природы той нормы, к которой она отсылает» [39]. Относительно инкорпорации, Р.А. Мюллерсон замечает, что нельзя говорить о трансформации норм международного права в нормы национального права, ибо именно на основе и во исполнение норм международного права издаются нормы национального права. Разве речь идет о трансформации положений Конституции в нормы текущего законодательства, если на основе и во исполнение Конституции издаются акты текущего законодательства? - спрашивает Р.А. Мюллерсон и отвечает, что речь скорее идет о реализации, осуществлении, имплементации конституционных положений посредством актов текущего законодательства. Следовательно, замечает автор, договоры, устанавливающие лишь рамки, в пределах которых сами государства уточняют и конкретизируют свои обязательства, относящиеся к регулированию общественных отношений, сторонами которых являются субъекты национального права, «не могут применяться внутри страны в результате отсылки к ним. Единственным способом их осуществления на территории государства является инкорпорация» [40].

Концепция национально-правовой имплементации международных договоров понимается в двояком смысле:

- национально-правовая имплементация тех положений международных договоров, которые регулируют «чисто межгосударственные отношения»;

- национально-правовая имплементация тех положений международных договоров, которые имеют целью урегулирование внутригосударственных отношений либо отношений между внутригосударственными субъектами из разных стран.



← предыдущая страница    следующая страница →
12




Интересное:


Общее понятие ответственности воздушного перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью пассажира
Международно-правовой статус Всемирной таможенной организации как институциональной основы международного сотрудничества в области таможенного дела
Основные направления деятельности всемирной таможенной организации по сближению национальных правовых систем в области таможенного дела
Условия договора международной купли-продажи товаров
Характер и содержание общественных отношений, составляющих предмет международного частного права
Вернуться к списку публикаций