2013-12-08 23:17:53
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Природа, содержание и применение «публичного порядка» в международном частном праве



Природа, содержание и применение «публичного порядка» в международном частном праве


Категория «публичный порядок» в международном частном праве «размыта» и носит «текучий» характер, поскольку состав норм и принципов, являющихся выражением публичного порядка, с течением времени не может не меняться. Когда-то запрещение развода и церковная форма брака относились к числу важнейших устоев общества, и их нарушение являлось нарушением публичного порядка, но изменения в обществе лишили их такого статуса. Вследствие того, что институт оговорки о публичном порядке не поддается исчерпывающей регламентации, оставаясь традиционно «расплывчатым», сохранение некоторой неясности выступает скорее типичным явлением, нежели исключением чрезвычайного характера.

Одно из наиболее существенных свойств публичного порядка, которое отмечают практически все исследователи, - это его неконкретность. Б.Э. Нольде писал, что при всей понятности правил об «ordre public», его нельзя однако не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконивает произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. «Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки об «ordre public» является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место» [25].

Данный подход был поддержан и советской доктриной. Так, А.Н. Макаров считал, что при всей значительности работы, проделанной юриспруденцией для уяснения понятия публичного порядка, все же приходится признать, что общая его формулировка «допускает чрезвычайно широкое толкование на практике и в применении к конкретным казусам страдает значительной неопределенностью... Обезвредить неопределенность оговорки можно, очевидно, только точно перечислив те случаи, когда иностранная материальная норма не подлежит по соображениям публичного порядка применению. Взамен общей формулы, отсылающей к «добрым нравам», таким образом, мы получим конкретный перечень случаев, когда применимая по общему правилу иностранная норма не должна применяться, когда она должна, по исключению, уступить место отечественной норме судьи. Во всяком случае, будущее законодательной обработки оговорки о публичном порядке - бесспорно в коллективной конкретизации ее содержания» [26]. В.М. Корецкий также отмечал: «Несмотря на частое пользование оговоркой о публичном порядке, в литературе и судебной практике не дается определения этой оговорке. Признают, что понятие смутно и неопределенно» [27].

В связи с неконкретностью определения публичного порядка возникает опасность, о которой предупреждают Д. Чешир и П. Норт: «Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины публичного порядка заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права» [28].

Таким образом, необходимо отметить, что оговорка о публичном порядке не должна применяться к регулированию гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, не затрагивающих исключительных интересов государства и общества, воздействие на которые в результате применения иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое выведет его из состояния равновесия. Практическим проявлением этого может быть нанесение ущерба безопасности и суверенитету государства.

Вместе с тем некоторые современные исследователи отмечают определенную конкретность категории публичного порядка. Так, например, Л.П. Ануфриева считает, что «публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм конкретного государства» [29]. По мнению А.И. Муранова, несмотря на то что категория публичного порядка в международном частном праве является очень «размытой», тем не менее некоторыми вполне четкими чертами она обладает, и такая характеристика публичного порядка, как его проявление через конкретные нормы, относится к их числу. Более того, публичный порядок ни в коем случае нельзя представлять абстрактно, в виде неких важных принципов, оторванных от конкретных норм права. Напротив, публичный порядок, являясь воплощением и синонимом основ правопорядка, принципов законодательства, не может не находить выражение в конкретных правовых нормах, как раз и служащих единичными проявлениями таких основ правопорядка [30].

Законодательство многих стран, в том числе и российское, как правило, содержит ссылку на публичный порядок как основание для отказа в применении иностранного права на своей территории, но при этом не дает четких указаний относительно того, какие именно ситуации, связанные с применением иностранного права, следует считать противоречащими публичному порядку. Очевидно, что законодатель не хочет (или не может) наполнить содержание понятия публичного порядка конкретными нормами, применение которых не сталкивалось бы со спорами и неопределенностью. Сложность попыток законодателя дать исчерпывающее описание случаев, когда применение иностранного права признавалось бы противоречащим публичному порядку, связаны с тем, что в законе невозможно заранее предусмотреть все варианты потенциальных коллизий между отечественным и иностранным правом. Приходится прибегать к помощи весьма расплывчатых понятий, имеющих зачастую не юридический, а моральный или философский оттенок, - но только таким способом можно «объять необъятное» и исключить возникновение ситуации, когда в обширный перечень критериев публичного порядка не впишется какая-либо иностранная норма, не предвиденная отечественным законодателем. Как писал об этом Л. А. Лунц, «неопределенность категории публичного порядка ... ныне возводится в один из принципов международного частного права» [31].

В то же время Ю.Г. Морозова считает, что четкое закрепление в едином законе всех признаков противоречия публичному порядку возможно и целесообразно, правда, она не предлагает никаких формулировок, а лишь указывает пять условий, которые должны быть соблюдены законодателем при подготовке такого закона [32]. В своей диссертации автор определяет публичный порядок «как основополагающие и продуцирующие целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами факторов социальной общности» [33]. Однако в условиях рассмотрения конкретного дела применение судом указанной дефиниции представляется весьма затруднительным.

Существуют две концепции оговорки о публичном порядке: «позитивная» и «негативная». «Позитивная» оговорка сложилась во Франции, «негативная» - родилась в германском праве. Под «позитивным» публичным порядком понимается совокупность особо важных законов, имеющих такое значение для данной правовой системы и общества, что они должны применяться всегда и ко всем правоотношениям, в том числе с наличием иностранного элемента. В том случае, если встает вопрос о применении иностранного закона применительно к правоотношению, на которое эти особо важные законы распространяются, в применении иностранного права всегда отказывается, и применяются законы «позитивного» публичного порядка, применяются благодаря их особому значению, независимо от свойств иностранного права. Когда же встает проблема разрешения приведения в исполнение иностранного решения, прежде всего внимание уделяется вопросу о том, не пострадает ли действие этих особо важных законов от исполнения иностранного решения, а не вопросу о содержании самого исполнения. «Во французской доктрине концепция публичного порядка имела значение совокупности некоторых французских законов, которые в силу особой важности применяются даже и в тех случаях, когда французская коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Речь шла о действии определенного рода законов французского права, вытесняющих применение норм: иностранного права независимо от свойств этих последних» [34].

Под «негативным» публичным порядком также понимается совокупность некоторых особо важных законов, которые, однако, исключают применение иностранного права и возможность исполнения иностранного решения не благодаря своим собственным свойствам как особо важных, а благодаря негативным свойствам самого иностранного права или содержания исполнения иностранного решения, негативным с точки зрения законов «негативного» публичного порядка. Если при «позитивной» концепции «публичный порядок понимается как совокупность: материально-правовых норм, устраняющих в силу особых свойств действие иностранного закона» [35], то при «негативной» концепции «речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым» [36].

Таким образом, разница между двумя концепциями в расставляемых ими акцентах - либо на положительных свойствах закона суда, либо на негативных свойствах иностранного закона или содержания исполнения иностранного решения, разрешение на которое испрашивается. Несмотря на то, что «позитивная» и «негативная» концепции публичного порядка используют различную технику, они имеют ряд совпадающих моментов и преследуют одну и ту же цель неприменения иностранного права или отказа в приведении в исполнение иностранного решения. Невозможно абсолютно противопоставлять их друг другу, но в то же время невозможно отрицать, что в зависимости от конкретных обстоятельств достижение указанной цели может оказаться более легким или затруднительным в зависимости от используемой юридической техники.

По мнению Ю.Г. Морозовой, «появление двух вариантов оговорки ordre public не означает их противопоставление друг другу». Оно лишь обнаруживает происхождение позитивной концепции (соответственно и института норм непосредственного применения) из негативной. Поэтому негативный ordre public можно рассматривать как источник выявления законов ordre public и императивных норм. «Задавая некие общие направления и выявляя ареалы концентрации публичных интересов, негативный ordre public служит становлению юридических норм, используемых в международном частном праве в статусе императивных» [37]. Между тем, надо полагать, прямой зависимости негативной и позитивной оговорок о публичном порядке не существует. Ясно одно: и императивные нормы, и негативная оговорка о публичном порядке основаны на таком социальном явлении, как публичный порядок. Они являются правовыми средствами (методами) защиты публичного порядка. Причем методами, имеющими собственную юридическую природу.

В общем виде названные концепции были сформулированы Л. Раапе, заслуга которого заключается еще и в том, что он разделяет понятия «публичный порядок» и «оговорка о публичном порядке», т.е. выделяя их социальную, в первом случае, и правовую, во втором случае, природу. «Чем точнее оговорка, - пишет Л. Рапе, - тем легче для судьи». Точность, конечно, как правило, может быть достигнута лишь тем, что законодатель прямо указывает материальные нормы, цель и дух которых не должны нарушаться. «Подобная оговорка, следовательно, опирается на наше собственное право, и ее можно назвать позитивной», так как она обеспечивает применение собственного права в «пограничных» случаях; может быть, её возможно назвать «наступательной» оговоркой. «Противоположностью последней является отрицательная оговорка», она отвергает иностранную правовую норму. «Это оговорка не «наступательная», а только «оборонительная»: она исключает применение иностранного права ввиду противоречия последнего добрым нравам: иностранная правовая норма здесь лишь отвергается без применения вместо нее германской правовой нормы» [38].

Таким образом, содержательная часть указанных концепций была сформулирована Л. Раапе. Но Л.A. Лунц также даёт соответствующую терминологию - «позитивный» и «негативный» публичный порядок, хотя и не различает оговорку о публичном порядке и сам публичный порядок. Понятия позитивной и негативной концепций оговорки о публичном порядке прочно вошли в советскую и российскую науку международного частного права. Вместе с тем в современной российской доктрине нет единого понимания сущности и содержания оговорки о публичном порядке, Г.К. Дмитриева, анализируя содержание публичного порядка, относит его к элементам следующие: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых основная задача правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека [39]. Предложенный К.Г. Дмитриевой перечень элементов публичного порядка основан на нормативистском подходе, использование которого способно существенно расширить основу этого правового явления, обеспечив тем самым реализацию позитивной, а не негативной концепции публичного порядка. По этому пути шли многие поколения исследователей.

А.И. Муранов утверждает: сам тезис, что нарушение какой-либо конкретной нормы законодательства может представлять собой нарушение публичного порядка правовой системы, к которой принадлежит такая норма, никаких возражений вызывать не может [40]. Тем самым ученый сводит весь публичный порядок к действиям конкретных норм, что близко по своей сути к позитивной концепции. Более того, автор не уточняет, о нарушении кем идет речь. Обычно данный термин он использует применительно к неправомерным действиям субъектов права, и в этом случае речь должна идти о недействительности правоотношения. Законодательством же используется термин «противоречие» публичному порядку. А противоречат в этом случае не действия субъекта, а нормы иностранного закона, которые регулируют указанные действия.

Аналогичный точку зрения высказывают В.Г. Ермолаев и О.В. Сиваков, которые считают, что при применении оговорки о публичном порядке речь идет не о противоречии между законами, а о случаях, когда применение иностранного закона приводит к результату, недопустимому с точки зрения российского правосознания [41]. Спорно утверждение, что речь действительно идет о противоречии только российскому правосознанию, а не публичному порядку, как это закреплено законодательно. Как отмечает С.С. Алексеев: «Правосознание - это отношение людей к праву. Позитивное право как критерий правомерности поведения действует всегда в определенной среде - экономической, политической, нравственной. Существенное значение имеет здесь субъективно-психическая среда, выражающая отношение людей к праву (действующему, предполагаемому и желаемому). Такие отношения людей к праву и представляют собой правосознание» [42]. Таким образом, авторы исходят из субъективистской основы содержания оговорки о публичном порядке, представляющей собой массовое правосознание российского общества в отношении применения того или иного иностранного закона. Вместе с тем весьма непросто определить, какие нормы иностранного закона противоречат российскому правосознанию. Конечно, пример полигамного брака, который приводят ученые, вполне очевиден, но, основываясь на этом же подходе, можно обосновать множество других случаев, несовместимость которых с российским правосознанием очевидна не для всего российского общества, а лишь для некоторой его части. И в этом случае вряд ли приходится говорить о массовом общественном сознании.

И последнее. В исследованиях оговорки о публичном порядке отмечается, что субъектом правоприменения оговорки может быть только суд. Так, Ю.Э. Монастырский считает, что «при решении вопроса об использовании оговорки о публичном порядке, иностранный закон имеет первичное, но не основное или самостоятельное значение и имеется в виду, что сам результат применения должен анализироваться судом...» [43]. По мнению Г.Ю. Федосеевой, «в законе не раскрывается содержание понятия «публичный порядок». Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судье следует дифференцированно, с учетом собственного правосознания, защиты прав сторон и обеспечения безопасности российского государства подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права» [44]. На особую роль суда в применении оговорки о публичном порядке обращает внимание и Л.А. Алексидзе: из общей массы императивных норм выделяют особую группу норм, явно не запрещающих отступлений, и, соединив ее с морально-политическими принципами, не закрепленными юридически, но вытекающими из смысла правовой системы и социального строя, который она защищает, относят все это к понятию «общих интересов», «основ существующего правопорядка», известных под названием «публичный порядок», «содержание которого определяется в каждом отдельном случае в ходе судебного разбирательства» [45]. В целом же делаем вывод, что роль суда как субъекта правоприменения оговорки о публичном порядке объективна в силу того, что необходимость ее использования возникает в случае обращения лица в суд за защитой нарушенного права в правоотношении с иностранным элементом. А в соответствии с п. 2 ст. 22 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и п. 5 ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в системе органов государственной власти вопросы защиты указанных прав отнесены к компетенции судебной власти.

Однако правоприменительная практика разных государств имеет неодинаковые подходы к установлению объема и элементов содержания оговорки о публичном порядке. Так, М.М. Богуславский отмечает, что «определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению. Для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о  публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть» [46].

Имеющиеся судебные решения, в которых поднимался вопрос о публичном порядке, не конкретизируют понятие «публичного порядка» и имеют значение скорее для практики, чем для науки, т.к. в них четко показано, какие ситуации не относятся к сфере действия этого института. Например, Верховный Суд Российской Федерации в своем Определении от 25 сентября 1998 г. указал: «Применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание понятия «публичный порядок Российской Федерации» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могла бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» [47].

Комментируя данное определение, Б. Сеглин справедливо замечает: надо заметить, что, строго говоря, это толкование является буквальным и ничего принципиально нового не вносит в содержание понятия «публичного порядка», «но совершенно четко ориентирует суды на правильное применение оговорки». Читатель может удостовериться в том, что приведенное определение коллегии... «вполне соответствует доктринальным толкованиям, имеющимся в трудах российских правоведов» [48]. По свидетельству В. Кабатова: «В практике МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ) не было случаев, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке» [49]. Тем не менее, несмотря на неопределенность категории «публичный порядок» и редкость его применения, необходимость в сохранении и изучении этого института в международном частном праве очевидна.



← предыдущая страница    следующая страница →
123




Интересное:


Всемирная конвенция об авторском праве
Понятие договора международной купли-продажи товаров (внешнеторгового договора)
Методы правового регулирования международного частного права
Метод унификации в механизме международно-правового регулирования международной торговли услугами
Понятие источников международного частного права с позиции современного развития права
Вернуться к списку публикаций