2013-12-08 23:17:53
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Природа, содержание и применение «публичного порядка» в международном частном праве



Природа, содержание и применение «публичного порядка» в международном частном праве


Процесс применения коллизионных норм в значительной степени отличается от применения норм национального права. Этот процесс более сложен, так как отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих свои особенности. Механизм применения коллизионной нормы включает в себя две отчётливо обособленные и различные по своим правовым компонентам стадии. На первой стадии необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии возникают такие вопросы как: квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов наступает вторая стадия - применение права, к которому отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению уже подлежит непосредственно материальная норма национального или иностранного права. И здесь могут возникнуть иные правовые вопросы: установление содержания иностранного права, публичный порядок, обратная отсылка. При рассмотрении того или иного правоотношения осложнённого иностранным элементом правоприменитель должен руководствоваться помимо общих коллизионных норм собственными правовыми убеждениями, способствующими наиболее правильному и всестороннему рассмотрению дела.

Вопрос о природе публичного порядка относится к числу малоизученных вопросов международного частного права. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире государства. Для того чтобы избежать негативных последствий от применения избранного коллизионной нормой права применяется оговорка о публичном порядке. Само понятие «публичный порядок» крайне неопределенно и именно эта неопределенность самая характерная его черта. Об этом, в частности, пишет и В.П. Звеков.

«Рассматриваемая как правовой феномен, несущий в себе «заряд» императивности, - отмечает он, - когентности наивысшей силы, способный ограничить действие отечественной коллизионной нормы, оговорка о публичном порядке не поддается сколько-нибудь точному определению» [1]. Проблема публичного порядка связана с наиболее сложными правовыми механизмами международного частного права. Это вопросы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмешательства государства и их судебных систем в отношения частных лица, домицилированных в разных государствах, возможности сочетания принципа автономии воли сторон с императивными нормами национальных законов, допустимости применения иностранного закона на территории другого государства.

Каждая национальная правовая система состоит из гомогенных, однородных норм, которые взаимосвязаны и согласованы между собой; каждая национальная правовая система покоится на своих, присущих только ей общих принципах; каждая национальная правовая система является «продуктом» общества и, как следствие, отражает его особенности. Связано это с тем, что в любом государстве существуют свои факторы, определяющие формирование права [2]. Различную смысловую нагрузку оно имеет в зависимости от исторических событий и национальных особенностей государства, традиций и религиозных верований жителей (особенно ярко это проявляется в мусульманских странах). Немаловажную роль играют и характер государственной власти, и ее взаимоотношения с населением. Большое влияние оказывают условия формирования и осуществления законодательной власти, неразрывно связанные с интересами отдельных людей, конкретных социальных групп, с экономически и политически господствующими при данной системе отношениями [3], задачами общества в целом. Но, как известно, в каждом государстве интересы и ценности существенным образом разнятся, следовательно, и нормы, отражающие различные объективные потребности общества и государства, неодинаковы, имеют различное содержание, преследуют разные цели. Иначе говоря, право, подвергаясь воздействию экономических, политических, социальных, национальных, идеологических, духовных факторов, отражает уровень развития общества в отдельно взятом государстве, указывает на преобладающие в нем приоритеты. Поэтому иностранный закон как по содержанию, так и «по цели своего духа» может предполагать значительное различие с внутренним правом [4]. В связи с этим законодатель должен учитывать, что применение иностранного законодательства может привести к результату, не только отличному, но и просто несовместимому с основными принципами построения экономической, политической, правовой систем собственного государства, нормами морали, существующими в обществе.

Оговорка о публичном порядке - это своеобразный «предохранительный клапан», ограничивающий применение иностранного права либо субъективных прав, возникающих под воздействием норм иностранного права, в тех случаях, когда такое применение или признание противоречит так называемому публичному порядку. В этих случаях речь идет о неприменении иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма [5].

Оговорка о публичном порядке является проявлением суверенного характера государственной власти в пределах территории ее функционирования. Исходя из общепризнанной и общеобязательной нормы международного права о взаимном уважении государственного суверенитета, а также принципа суверенности, каждому государству принадлежит на его территории вся полнота власти, исключающая власть другого государства, в том числе и судебную. Коллизионное право конкретного государства допускает применение на его территории иностранного права в силу отсылки собственной коллизионной нормы. Однако необходимо помнить, что иностранное право, подлежащее применению, заранее неизвестно и может основываться на принципах и доктринах, чуждых правовой системе, существующей в месте его применения. В этой ситуации оговорка о публичном порядке выступает как «своеобразный фильтр, пройдя через который, иностранное право может быть реализовано в чуждой ему окружающей среде» [6].

В теории права выделяют два вида публичного порядка: odre public interne и odre public international, т.е. публичный порядок по смыслу внутреннего национального регулирования и публичный порядок по смыслу международного частного права (впрочем, сами понятия odre public interne и odre public international неудачны и могут вводить в заблуждение). О первом речь идет в статьях 42 и 46 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» и в статье 169 Гражданского Кодекса РФ «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности». О второй говорится в статьях 34 и 36 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» и статье 1193 Гражданского Кодекса РФ «Оговорка о публичном порядке». Однако и в том и другом случае речь идет об одном и том же правовом институте - основах правопорядка России, основополагающих принципах российского права. Связь между понятиями «основополагающие принципы российского права» и «публичный порядок России» очевидна, это две стороны одного и того же правового института. Дело в том, что этот правовой институт применяется к чисто внутренним правоотношениям и к правоотношениям с иностранным элементом по-разному: то, что недопустимо для первых, может считаться приемлемым для вторых (ввиду их особого характера), и наоборот. Другими словами, речь идет о том, что одна и та же планка ставится в различных случаях на разных уровнях [7]. И при этом для неё имеется два обозначения, хотя суть её от этого не меняется - «публичный порядок и основополагающие принципы российского права - это одно и тоже» [8].

Согласно ст. 1193 Гражданского Кодекса РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы РФ.

Итак, что же считать публичным порядком? В отечественной теории государства и права под правопорядком понимается состояние урегулированности общественных отношений правом, при котором права используются, а обязанности исполняются. Для целей международного частного права под правопорядком следует понимать комплексную категорию, включающую три элемента: основные принципы отечественного правосознания, основные положения отечественного права и охраняемые отечественным правом интересы субъектов права. Таким образом, иностранное право не должно применяться, если: 1) содержание норм иностранного права сильно отличается от содержания норм отечественного права; 2) в результате применения норм иностранного права нарушенными окажутся охраняемые законом интересы субъектов права; 3) результат применения иностранного права несовместим с основными принципами отечественного правосознания [9].

В 20-х - 40-х годах к оговорке о публичном порядке широко прибегали иностранные суды, зачастую вполне обоснованно, в спорах, касающихся, экспроприированного Советским государством имущества. Значительная часть отечественной юридической литературы была посвящена жесткой критике оговорки о публичном порядке [10]. Высказывались самые различные точки зрения по поводу негативной оценки публичного порядка: М.И. Брун рассматривал его как «ничего не говорящего в этой области (международного частного права) понятие» [11], А.А. Пиленко говорил о «вредных растениях, которые называются публичным порядком» [12]. А.Г. Гойхбарг также дает оговорке негативную характеристику, считая ее неопределенную формулу, во-первых, причиной судейского произвола, а во-вторых, средством, позволяющим «без прикрытия защищать классовые интересы государства, которые естественны, но что всегда завуалировано юристами» [13]. В.М. Корецкий негативно отзываясь об оговорке о публичном порядке, считает ее институтом, присутствие которого в правовой системе в силу сосредоточения власти «в руках эксплуататорского класса» означает удовлетворение лишь «узкоклассовых интересов», идущих зачастую вразрез как общесоциальными интересами государства, так и с общепризнанными принципами международного общения [14]. В.М. Корецкий показал, что данная черта в полной мере проявилась по отношению к молодому Советскому государству. В целях игнорирования как самой страны, так и ее законов, американские судьи «прибегали ко всевозможным уловкам, хитросплетениям, толкованию вкривь и вкось и своего и советского государства... когда же это не помогало, ... они вытаскивали старое орудие - оговорку о публичном порядке» [15]. Так, сначала суд, чтобы исключить возможность обращения нового суверена за защитой своих интересов, ссылался на факт непризнания нашего государства США, поэтому акты, изданные таким правительством признавались противоречащими публичному порядку [16].

В российском законодательстве начала прошлого века, а также в нынешнем не было и нет определения термина «публичный порядок». И только доктрина международного частного права дает общее представление об объеме его содержания. Так, по мнению А.А. Рубанова, публичный порядок «сводится к правилу, что иностранное право не применяется, когда такое применение привело бы к противоречию с критериями, которым придается особое значение. Эти критерии определяются в разных странах по-разному: «основы строя», «публичный порядок», «добрые нравы» и др. Но везде ударение делается на принципиальный характер соображений, лежащих в их основе. Следовательно, юридическое значение иностранных правовых норм аннулируется в особо серьезных случаях» [17]. Иными словами, содержание публичного порядка определяется особо серьезными случаями. Судья может «табуировать» применение иностранной нормы, хоть сколько-нибудь отличающейся от отечественной, мотивируя это противоречием правосознанию. Недостатком отечественного подхода к определению публичного порядка является то, что не ясно, какое правосознание следует учитывать: правосознание конкретного судьи либо некое общее понимание права, вытекающее из особенностей исторического развития отечественной правовой системы. В связи с этим ещё М.И. Брун в свое время писал: «Публичный порядок и впрямь не может быть ничем иным, как тем, что все разумеют под правопорядком. ... публичный порядок есть не что иное, как воля самого законодателя...; законодатель, а не судья, решает, что нужно для общего блага...; ... судья должен справляться не со своими представлениями об общем благе, а с волею законодателя. Обыкновенно он так и делает и тем самым исполняет не то, что велит некий специфический и таинственный публичный порядок, а просто то, что предписывает закон или правопорядок» [18].

Для реализации статьи 1193 Гражданского Кодекса РФ необходимо, чтобы отечественному правопорядку противоречил результат применения норм иностранного права, а не их содержание. «Построить понятие публичного порядка на одном лишь несходстве местного гражданского закона и иностранного закона - значит вообще отрицать международное частное право, так как коллизионная проблема возникает только в случаях такого несходства» [19]. Возможна ситуация, когда в одних случаях применение нормы иностранного права противоречит отечественному публичному порядку, а в других случаях применение той же самой нормы иностранного права не противоречит публичному порядку. Например, иностранное право предусматривает достижение способности вступать в брак в четырнадцать лет, однако брак между четырнадцатилетним иностранцем и совершеннолетней гражданкой России вряд ли будет зарегистрирован органами ЗАГСа в связи с тем, что норма иностранного права будет признана в данном случае противоречащей основам публичного порядка. С другой стороны, если иностранному гражданину исполнилось восемнадцать лет, он будет признаваться дееспособным для вступления в брак российскими органами ЗАГСа на основании все той же нормы иностранного права [20]. Другой пример: срок исковой давности по праву иностранного государства - один месяц. Иск предъявляется через две недели после нарушения права. Отечественный суд сочтет, что иск предъявлен в пределах установленного иностранным законом срока исковой давности и защитит нарушенное право. Если же иск предъявлен по прошествии двух месяцев, отечественный суд, очевидно, не примет иностранную норму об исковой давности на том основании, что столь короткий срок противоречит отечественному публичному порядку [21].

Оговорка о публичном порядке исключат действие лишь той нормы иностранного права, которая противоречит отечественному правопорядку, остальные нормы продолжают действовать. Так почему же в случае использования оговорки о публичном порядке применяется российское право? После иностранного права российское право является следующей наиболее тесно связанной с отношением правовой системой, поскольку в любом случае российский суд рассматривает спор, а в соответствующих отношениях, как правило, имеется российский элемент. Интересно в данном случае предложение Л. Раапе: в результате неприменения предосудительной иностранной правовой нормы может получиться пробел. В принципе его, в свою очередь, должно восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке представляет собой исключительную норму, а исключение не следует расширять без необходимости. «Ведь оговорка направлена лишь против определенной правовой нормы иностранного правопорядка, который сам по себе является решающим, а не против этого правопорядка вообще. Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к цели, необходимость вынуждает нас обратиться к отечественному праву» [22].

Итак, придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, суд должен определить, какую норму права применить взамен отклоненной. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права - lex fori. В некоторых законодательных актах это прямо указано, однако, в разных странах решения разные. В статье 1193 Гражданского Кодекса РФ указано, что при установлении противоречия применения нормы иностранного права российскому публичному порядку «при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Включение слов «при необходимости», допускает возможность применения норм иностранного права. Суд должен убедиться в невозможности найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых и лишь при их отсутствии обратиться к российскому праву [23].

Следовательно, законодатель не формулирует императивного правила об обязательности применения российского права в целом, а исходит из принципа рассмотрения вопроса о несовместимости с отечественным правопорядком конкретной иностранной нормы. Для обращения к российскому праву должна существовать «необходимость» т.е. веские обстоятельства. Если отсутствуют факторы, обусловливающие непременное использование соответствующих российских предписаний, то восполнение возникшего пробела в регулировании может быть осуществлено в соответствии с п. 2 ст. 1186 Гражданского Кодекса РФ, т.е. посредством отыскания права, с которым спорное отношение связано наиболее тесным образом. Таким образом, налицо не тотальное отгораживание и отрицание иностранного права, а фиксирование достаточно выверенной попытки оптимального совмещения принципиальных основ российского правопорядка и отдельных норм иностранного права [24].



← предыдущая страница    следующая страница →
123




Интересное:


Проблемы систематизации законодательства в области МЧП
Правовой статус воздушного пространства, находящегося под суверенитетом государств
Фидуциарные конструкции в национальном праве стран системы континентального права
Статус международного частного права (МЧП)
Правоотношение в международном частном праве (МЧП)
Вернуться к списку публикаций