2013-12-08 23:08:10
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Вопросы квалификации коллизионных норм и обратной отсылки в процессе выбора и применения иностранного права



Вопросы квалификации коллизионных норм и обратной отсылки в процессе выбора и применения иностранного права


Применение коллизионной нормы связано с очень важными вопросами правильного решения выбора применимого права и определения отношений, подлежащих регулированию. От правильного применения коллизионных норм непосредственно зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений. Относительно содержания коллизионной нормы важно определить все её элементы и, в первую очередь, юридические понятия, связанные с объёмом и привязкой, то есть, квалифицировать эти понятия соответствующим образом.

Квалификация, таким образом, означает толкование коллизионной нормы, установление её содержания, идентификация в отношении тех фактических обстоятельств, к которым она должна быть применена. Проблема же заключается в том, что для применения используемых коллизионной нормой правовых понятий необходимо их толкование, а такое толкование зависит от содержания применимого права, которое ещё предстоит определить. Кроме того, характер квалификации ввиду особенностей отдельных правовых систем может существенно влиять на решение практических вопросов. В связи с этими обстоятельствами процесс квалификации может осложниться проблемой «конфликта квалификаций» или «скрытых коллизий» [1]. Последние возникают в связи с тем, что в праве различных государств одноименные понятия могут либо отличаться по своему содержанию, либо неизвестны российскому праву, либо известны в ином словесном обозначении и другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом.

По мнению Л.А. Лунца, исторические причины возникновения проблемы квалификации связаны с тем, что с появлением национальных гражданских кодексов упало значение римского права как источника единых для Европейского континента, а отчасти и для Англии юридических понятий. «Национальные кодексы, появившиеся в XIX в., привели к тому, что юристы различных стран заговорили на языках различных юридических понятий; различия эти при одинаковости экономического основания касаются деталей, но имеют существенное значение при разрешении конкретных дел» [2].

В доктрине принято различать первичную квалификацию, которая является предпосылкой разрешения коллизионного вопроса, и вторичную, которая производится после того, как применимое право определено и необходимо толкование отдельных его категорий. Первичная квалификация - определение и толкование терминов, содержащихся в коллизионной норме, а также выяснение правовой природы отношения с участием иностранного элемента. Доктрина предлагает решить вопрос первичной квалификации различными путями: 1) в соответствии с законом страны суда, 2) согласно праву, к которому отсылает коллизионная норма, 3) на основании правовых понятий, общих для различных правовых систем (так называемая автономная квалификация) [3]. Что же касается вторичной квалификации, то она должна осуществляться в соответствии с положениями применимого права. Отметим, что вопрос квалификации достаточно сложен и в доктрине международного частного права нет однозначного подхода к его решению.

Наиболее известный в отечественной доктрине пример конфликта квалификации - вопрос об исковой давности. По английскому праву отношения, связанные с исковой давностью, регулируются процессуальным правом, а по российскому - материальным. Предположим, что российский суд рассматривает спор между российским покупателем и английским продавцом. Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом как институт материального права, то, следовательно, эти вопросы регулируются правом, лежащим в основе статута сделки, т.е. английским правом. Английские сроки исковой давности больше, чем сроки, закрепленные в Гражданском Кодексе РФ. Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с английским правом как институт процессуального права, суд обязан применить российские нормы об исковой давности, потому что суд всегда применяет свои процессуальные нормы [4].

По немецкому праву если у наследодателя нет наследников по закону и завещанию, то наследует государство (также как и по российскому, в соответствии с ч. 2 ст. 1151 Гражданского Кодекса РФ), по французскому праву это имущество отходит государству как бесхозное - на правах оккупации. Умер некий N, последнее место жительства имевший во Франции, а имущество - на территории России. Какую же норму применить: ст. 1224 Гражданского Кодекса РФ, подчиняющую отношения наследования праву последнего места жительства наследодателя, т.е. французскому праву, или ст. 1205 Гражданского Кодекса РФ, отсылающую в данном случае к российскому праву? [5]

Проблема квалификации имеет несколько решений, но ни одно из них не является абсолютно признанным. Наиболее авторитетны два подхода - квалификация по праву страны суда (lex fori) и квалификация по праву статута сделки, регулирующему основное материальное отношение (lex causae).

Отечественная современная наука международного частного права в целом стоит на позиции квалификации по праву страны суда (lex fori), это означает, что любое отношение и понятие, встречающееся в коллизионной норме, следует толковать по отечественному праву. Высказывается ряд доводов в пользу применения данного подхода: 1) коллизионная норма является нормой отечественного права, её сформулировал отечественный законодатель, и толковать ее нужно в соответствии с отечественным правом; 2) только толкование по праву страны суда способно обеспечить единство понимания коллизионной нормы и единый правоприменительный результат во всех случаях; 3) если отношение связано с правопорядками двух и более иностранных государств, возможной является только квалификация по праву страны суда; 4) невозможно квалифицировать отношение по иному праву, т.к. вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решён.

В то же время существуют некоторые возражения против теории lex fori. Во-первых, её использование, дескать, приводит к «хромающим» отношениям - в случае обращения в суд одного государства отношение будет квалифицировано одним образом, в случае обращения в суд другого - иным образом. Во-вторых, если отношение тяготеет к иностранному государству, нужно давать ему квалификацию в соответствии с иностранным правом, а не с правом страны суда [6]. В этом отношении прав И.В. Елисеев, утверждающий, что квалификации lex fori - наиболее доступному российским юристам способу квалификации юридических терминов - «присущ, по крайней мере, один серьезный недостаток. В российском праве могут вообще отсутствовать правовое категории, аналогичные иностранным (например, понятие «отцовской власти», свойственное семейному праву многих латиноамериканских стран), и тогда квалификация lex fori оказывается невозможной» [7].

В соответствии с другим подходом - квалификации по праву статута сделки, регулирующему основное материальное отношение (lex causae) - любое отношение и понятия, встречающиеся в коллизионной норме, следует толковать по праву государства, с которым отношение в большей степени связано. Например, для договорных отношений в соответствии с российским правом таким правом будет право стороны, осуществляющей действия, имеющие решающее значение для содержания договора. В пользу данного подхода высказываются следующие доводы: если отношение, рассматриваемое судом, связано в большей степени с правом иностранного государства и должно регулироваться его правопорядком, для того чтобы такое регулирование было осуществлено, необходимо квалифицировать отношение по праву данного иностранного государства. М. Вольф по этому поводу замечает: «Исследовать применимость иностранного права без обращения к его квалификации - значит не рассматривать иностранное право, как оно есть. Бартен (сторонник теории квалификации по праву страны суда (lex fori)) и его последователи закрывают глаза перед подлинными портретами и удовлетворяются коллекцией карикатур» [8]. По мнению М. Вольфа, «право наследования подчиняется закону последнего постоянного места жительства умершего» следует читать таким образом: «когда кто-либо умирает, суд применяет все те действующие в его последнем домицилии нормы, которые согласно праву этого домицилия квалифицируются как часть права о наследовании» [9].

Существуют также возражения и против теории lex causae. Ряд авторов считает, что нельзя квалифицировать отношение по lex causae, т.к. неизвестно ещё, к какому праву отошлет коллизионная норма и какой правопорядок будет lex causae. Возможна, в частности, ситуация, когда мы квалифицируем отношение по праву государства А, то lex causae будет право государства В, а если по праву государства В, то lex causae будет право государства А [10]. М. Иссад считает, что «даже если иностранный закон и будет решать существо спора, то только после того, как коллизионная норма страны суда укажет на его применение, а она может действовать только после квалификации» [11]. Л. Рапе также критикует сторонников квалификации lex causae: «Высказывается опасение, что если, таким образом, нашему государству (lex fori) принадлежит решающее слово при подведении иностранной материальной нормы под наши коллизионные нормы, мы насильственно лишаем этим иностранную материальную норму присущего ей правового содержания. Подобное опасение, однако, не имеет оснований, если только при установлении и толковании коллизионной нормы рассматривать ее в широком аспекте, учитывая существование в мире различных правовых систем...» [12].

В теории международного частного права выдвигается также и третий способ разрешения конфликта квалификаций - так называемая «автономная квалификация». Суть данного подхода в том, чтобы производить квалификацию вне привязки к какому-либо конкретному правопорядку определенного государства, осуществлять толкование понятий, включенных в коллизионную норму, автономно (независимо), пользуясь наиболее общими представлениями о содержании тех или иных институтов, которые затрагиваются в данном случае соответствующими нормами. Данный способ основывается на сравнительном правоведении как методе исследования и сравнения норм различных правовых систем. Интересно, но небесспорно мнение Л.А. Лунца, считающего, что квалификация на основе общих понятий необходима только для объема коллизионной нормы, а привязка должна квалифицироваться по закону суда: «только такой порядок обеспечивает определенность в выборе между коллидирующими правопорядками, не нарушая принципа равновесия правовых систем; стабильность коллизионной привязки, содержание которой определено по закону суда, не создает привилегии для выбора одного из коллидирующих законов» [13]. О.Н. Садиков критикует эти аргументы, с чем следует согласиться. Во-первых, - замечает он, - квалификацию объема и привязки коллизионной нормы на основе различных правовых критериев теоретически трудно объяснить, ибо коллизионная норма представляет собой единое целое, элементы которого взаимосвязаны. Ведь толкование всех других видов правовых норм (как национальных, так и международных) дается на базе тождественных приемов и правил толкования. Во-вторых, квалификация привязки коллизионной нормы по закону суда ведет все же к нарушению принципа равноправия правовых систем и создает привилегии для выбора одного из коллидирующих законов, ограничивая пределы применения иностранного права. Наконец, в-третьих, квалификация привязки коллизионной нормы по закону суда оказывается явно непригодной в случаях, когда суд (арбитраж) разрешает спор, связанный с коллизией двух или более иностранных правовых систем, и привнесение в таких ситуациях в конечное решение элементов права страны суда (арбитража), с фактическим составом никак не связанных, представляется неприемлемым [14]. Идею автономной квалификации поддерживает М.М. Богуславский, утверждая, что объем коллизионной нормы (сфера ее действия) должен быть выражен посредством обобщенных юридических понятий - общих для различных правовых систем, а привязки должны пользоваться понятиями своего собственного права (гражданского, семейного, трудового), т.е. должны квалифицироваться по закону суда [15]. Однако данный подход достаточно спорен с точки зрения отечественной доктрины и не соответствует нашей практике.

Современное российское законодательство ориентируется на толкование по lex fori. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 1187 Гражданского Кодекса РФ, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. В то же время пункт 2 этой статьи, как исключение из общего правила, позволяет в ограниченных ситуациях использовать второй метод - lex causae: «если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо другим содержании и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право» [16]. Целесообразность и даже необходимость прибегнуть при квалификации юридических понятий к нормам соответствующего иностранного права возникает в ситуациях, когда для квалификации какого-либо правоотношения, из которого возник спор, необходимо уяснить юридическое понятие, не известное российскому праву. Данный подход вполне возможен при применении коллизионных норм международных договоров. Многие из таких норм могут иметь в своем составе элементы понятий, используемых не только в континентальных системах права (к которой относится и право Российской Федерации), но и в системах общего и мусульманского права. При этом следует иметь в виду, что толкование коллизионных и материальных норм международных договоров должно осуществляться в соответствии с целями и задачами такого договора и основными положениями общего международного права, в том числе Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Отметим, что обращение к квалификации по иностранному праву сформулировано диспозитивно и такое обращение ставится в зависимость от воли правоприменительного органа.

Как отмечалось выше, коллизионные нормы выступают в качестве средства координации разнонациональных правовых систем. Но и коллизионные нормы не отличаются единообразием в различных государствах. Так происходит столкновение самих коллизионных норм, именуемое «коллизии коллизий». В итоге избранный судом правопорядок не всегда может дать окончательный ответ на требуемый вопрос: каково же решение данного спорного отношения по существу?

На результаты применения коллизионных норм существенным образом воздействует содержание коллизионных норм того права, к которому дается отсылка. Это иностранное право может предусматривать применение к данному отношению не своего, а иного права, т.е. страны, на основании коллизионной нормы которой иностранное право подлежит применению, или же третьей страны. Так возникает проблема обратной отсылки (renvoi). Суть её состоит в том, что когда коллизионная норма предписывает применение иностранного закона, то возникает вопрос о том, должны ли быть применены исключительно «внутренние» материально-правовые нормы иностранного права или же коллизионная норма предполагает отсылку ко всему иностранному правопорядку в целом, в том числе и к его коллизионным нормам. Очевидно, что при наличии таких отсылок возникают дополнительные вопросы, и механизм правового регулирования усложняется. М.М. Богуславский считает, что вопрос об обратной отсылке является «одним из самых сложных вопросов применения коллизионных норм» [17]. Л.А. Лунц сравнивает действие обратной отсылки с действием оговорки о публичном прядке: и в том и в другом случае ограничивается действие отечественных коллизионных норм [18]. Каждый автор по-своему понимает и описывает данную проблему, единообразия суждений и подходов к данной проблеме нет.

Приведем примеры. На территории России заключен договор купли-продажи между отечественным покупателем и иностранным продавцом. Статья 1211 Гражданского Кодекса РФ отсылает к праву продавца. Предположим, что в праве иностранного государства для определения прав и обязанностей по договору купли-продажи предусмотрено обращение к праву места заключения договора. Иностранная коллизионная норма отсылает к отечественному праву. Возникает проблема обратной отсылки. Статья 1197 Гражданского Кодекса РФ для определения дееспособности отсылает к праву гражданства. Если речь идет о гражданине Великобритании, проживающем на территории Франции, то английское право отсылает к праву домицилия, т.е. к французскому праву. Статья 1202 Гражданского Кодекса РФ для определения правосубъектности юридического лица отсылает к праву государства его регистрации. Юридическое лицо зарегистрировано в государстве, использующем критерий места нахождения центра принятия решений. Если он находится в России, то совершается обратная отсылка к российскому праву [19].

Можно выделить несколько причин возникновения проблемы обратной отсылки, которые являются следствием разнообразных форм несогласованности коллизионных норм различных государств в процессе прикрепления правоотношения к конкретному правопорядку. В первую очередь вопрос о применимом материальном праве ставится в зависимость от согласованности привязок, используемых коллизионными нормами с одинаковым объемом. Иначе говоря, решающую роль играет способ прикрепления правоотношений к различным правопорядкам. В качестве примеров несогласованности формул прикрепления можно привести следующие случаи: в вопросах определения личного закона конфликтуют привязки к закону домицилия и закону гражданства (национальному закону); для определения статута договорного обязательства применяется привязка к закону места заключения договора (lex loci contractus) или к закону места исполнения договора (lex loci solutionis) - и таких примеров множество [20]. Существует и другая причина обратной отсылки - следствие различной квалификации. Одинаковые формулы прикрепления способны порождать проблему обратной отсылки в связи с различиями в квалификации одних и тех же обстоятельств судами различных государств. Например, использование принципа домицилия для определения личного закона физического лица способно приводить к возникновению обратной отсылки в случаях, когда принцип домицилия имеет самостоятельное содержание в различных правопорядках. Так, к примеру, с точки зрения английского закона лицо может иметь домицилий в штате Нью-Йорк, тогда как в смысле права штата Нью-Йорк то же лицо будет считаться домицилированным в Великобритании [21]. Таким образом, мы видим, что проблема обратной отсылки тесно связана с другим вопросом действия коллизионной нормы - проблемой квалификации.

Последствия столкновения коллизионных норм различных правовых систем могут быть двух видов: положительными коллизиями или отрицательными коллизиями. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «своё», считая, что оно должно регулироваться иностранным правом.

Обратная отсылка, возможная только в условиях различного содержания коллизионных норм, может возникать и в условиях различного понимания категорий, связанных с коллизионной нормой. Проблема обратной отсылки может возникать и тогда, когда текстуальное содержание коллизионных норм совпадает, однако разница в регулировании вопросов материального права вызывает их различное толкование по различным правовым системам. Статья 1209 Гражданского Кодекса РФ для определения формы сделки отсылает к праву места ее совершения. В российском праве таким местом является место получения акцепта, а в английском - место отправления акцепта. В случае наличия российского акцептанта и английского оферента российская коллизионная норма отсылает к английскому праву, а коллизионная норма английского права - к российскому. Проблема обратной отсылки может быть решена при всеобщей унификации коллизионных норм. К сожалению, часто всеобщая унификация коллизионных норм возможна только при условии унификации материальных норм, что более сложно.

Проблема обратной отсылки не возникает, если коллизионные нормы обоих государств одинаковым образом определяют компетентный правопорядок. Но если выявляются расхождения в подходах законодателей двух стран к решению вопроса о применимом праве, то последствием такого различия является обратная отсылка. Другим последствием такого расхождения может стать необходимость обращения к праву третьего государства, если коллизионная норма правопорядка, к которому отсылает коллизионная норма lex fori, считает компетентным какой-либо третий правопорядок. Вследствие принятия отсылки к праву третьего государства может возникнуть «цепочка отсылок»: коллизионная норма третьего государства может отсылать обратно к праву страны суда (возвращение судьи к своему национальному законодательству); коллизионная норма третьего государства может отсылать обратно к праву государства, к которому изначально отсылает коллизионная норма страны суда (возникает замкнутый круг, не захватывающий страну суда); коллизионная норма третьего государства может продолжить цепочку отсылок и направить судью к четвертому правопорядку, результатом чего может стать любая из вышеперечисленных ситуаций.

Суть исторически сложившейся обратной отсылки состоит в том, что законодатели и судьи получили средство для ограничения применения иностранного права и для расширения сферы действия собственного права. В условиях несогласованных привязок, различной квалификации привязок - это удобная возможность для возврата в сферу знакомого права страны суда, причем основанная при этом на коллизионной норме иностранного правопорядка, что позволяет избежать обвинений в односторонности и произволе. Зачастую не скрывается желание использовать обратную отсылку в первую очередь в качестве ограничителя применения иностранного права, что породило справедливые возражения и обвинения в том, что институт обратной отсылки извращает саму идею международного частного права.

Очевидно, что при принятии обратной отсылки возникает порочный круг: отечественное право отсылает к иностранному праву в целом, включая его коллизионные нормы, иностранное право отсылает к отечественному праву, отечественное - к иностранному, иностранное - снова к отечественному и т.д. С точки зрения формальной логики трудно найти этап, на котором этот процесс должен быть остановлен. Как же поступать в таких случаях? Л. Раапе образно сравнивает обратную отсылку с ситуацией, когда два очень вежливых человека пытаются пройти в одну дверь и, уступая друг другу дорогу, так и не входят в комнату [22]. Но это не ответ на возникший вопрос.

В силу названных выше причин некоторые исследователи приводят ряд доводов против обратной отсылки. При принятии обратной отсылки не достигается цель отечественной коллизионной нормы - отсылка к праву, определяющему права и обязанности сторон, и происходит необоснованная подмен отечественной коллизионной нормы коллизионной нормой иностранного права. При принятии обратной отсылки правоотношение будет регулироваться неудобным с точки зрения отечественного законодателя отечественным материальным правом. Принятие обратной отсылки искусственно расширяет сферу действия отечественного права, что неправильно, т.к. само государство в соответствии с принципами международного права определяет сферу действия своих норм, а решение этого вопроса при принятии обратной отсылки ставится в зависимость от иностранного государства, выражающего свою волю в коллизионных нормах. Наконец, при принятии обратной отсылки отечественная коллизионная норма отсылает к иностранной коллизионной норме, и отечественный суд применяет эту норму, а отсылка к иностранной коллизионной норме недопустима так же, как и отсылка к иностранным нормам уголовного, административного, конституционного права [23].

По мнению Л. Раапе обратную отсылку в одних случаях следует принимать, а в других - не следует. Если мы считаемся с иностранным государством, то не потому, что оно этого желает, но потому, что мы считаем это правильным. Выполняется, таким образом, не воля иностранного государства, а наша воля. Иногда смысл и цель нашей коллизионной нормы требуют, чтобы мы слушались иностранного государства, а иногда они этого не требуют и даже запрещают это. Нет, следовательно, ничего более ошибочного, чем глубоко укоренившийся взгляд, что если вообще когда-нибудь принимается во внимание коллизионная норма иностранного государства, то так следует поступать во всех случаях, «Проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону не может быть решена в одном лишь положительном или в одном лишь отрицательном смысле» [24].

В целом же отношение виднейших отечественных ученых к институту обратной отсылки можно охарактеризовать как положительное. Так, в пользу применения обратной отсылки высказывался Л.А. Лунц: «При разрешении вопроса о допустимости обратной отсылки необходимо исходить из тех целей, которые ставит перед собой советское коллизионное право» [25]. Таковыми являются стремление способствовать укреплению мира, международного общения и развитию международных экономических связей. Этими целями продиктовано применение иностранного права, и ими же определяется, а следовательно, и ограничивается сфера признания органами Советского государства прав, возникших под действием иностранных законов. Поэтому при применении иностранного права органы Советского государства, во всяком случае, не имеют оснований идти дальше того, чем это делают органы соответствующих иностранных государств. «Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право» [26]. Аналогичного мнения придерживались С.Б. Крылов и И.С. Перетерский: «Мы должны прежде всего подчеркнуть противоположность советского социалистического права и права буржуазного. Применение буржуазного права в СССР является некоторым изъятием из системы применения советского права... Если советская коллизионная норма отсылает к праву буржуазному, то мы должны применить его точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования соответствующего вопроса, - нет оснований расширять сферу его применения. В этих случаях применение иностранного права, очевидно, не являлось бы необходимым для закрепления и развития международных гражданско-правовых отношений, т.е. для той цели, которая лежит в основе применения иностранного права. Наша коллизионная норма отсылает к иностранному праву, несомненно, как к праву действующему. Если же в данном конкретном случае иностранное право само отказывается от регулирования подлежащего отношения, т.е. оказывается правом бездействующим, то, следовательно, и коллизионная норма лишена в этом случае конкретного содержания, а поэтому и не подлежит применению» [27]. Таким образом, принятие обратной отсылки чаще всего аргументируют практической целесообразностью или идеологическими соображениями. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону вполне способны помочь судье, не находящему в национальном законодательстве коллизионных норм, которые позволили бы ему отыскать правопорядок, в действительности компетентный регулировать конкретное правоотношение, применить данный принцип, чтобы разрешить дело надлежащим образом.

Оправдание принятия обратной отсылки находят в тезисе, что судья, рассматривая спор, должен ставить себя на место иностранного судьи и решать спор так, как это сделал бы иностранный судья [28]. Из этого тезиса непосредственно вытекает английская доктрина обратной отсылки или так называемая теория «пинг-понга». «Согласно этой доктрине английский судья, когда его собственное право отсылает к правовой системе другой страны, должен применить то права, какое применил бы судья этой другой страны, если бы он рассматривал данное дело» [29]. Если иностранный судья и иностранное право, к которому отсылают английские коллизионные нормы, не признают обратной отсылки, английский суд применяет иностранную коллизионную норму и свое материальное право. И, наоборот, в случае, если в иностранном государстве признается обратная отсылка, то английский суд применит право соответствующего иностранного государства.

Разброс мнений в оценке renvoi соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки или отсылки к закону третьей страны. Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие. С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки. Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только се материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизионной нормы. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., в ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. и др. Эти документы не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы. Так, ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам исключает ее полностью: «Под правом государства, подлежащим применению в соответствии с настоящим соглашением, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм международного частного права». Ст. 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., прямо обусловливает, что применимое право означает действующее право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.

В отечественной доктрине международного частного права считается, что техника коллизионного права позволяет легко устранять возникновение сложных ситуаций: достаточно указать в привязке коллизионной нормы, что она отсылает к материальному праву соответствующей страны и, следовательно, коллизионные нормы этой страны применению не подлежат [30]. Именно по такому пути, как видно, пошел современный российский законодатель и решил эту проблему достаточно четко, установив, что определение применимого права на основании коллизионных норм означает отсылку не ко всем правовым нормам системы, а лишь к таковым материально-правовым. Так, статья 1190 Гражданского Кодекса РФ гласит, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны за исключением случаев, когда определяется правовое положение физического лица. Пункт 1 статьи 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже» содержит следующее правило: «Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам» [31]. Правда, это касается непосредственно произведенного сторонами выбора применимого права. В отсутствие такого соглашения сторон третейский суд руководствуется коллизионными, а затем установленными на их основе материально-правовыми предписаниями компетентного правопорядка.

Следует подчеркнуть, что отечественный законодатель в пункте 1 статьи 1190 Гражданского Кодекса РФ установил общий принцип отрицательного отношения к институтам обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Одновременно пункт 2 данной статьи предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Во-вторых, в ходе отсылки к российскому праву устанавливается, что она может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица. В пункте 2 статьи 1190 ГК РФ эти отношения не только названы, но и перечислены путем указания на определенные статьи. Согласно пункту 2 статьи 1190 ГК РФ в совокупности с другими статьями Гражданского Кодекса РФ обратная отсылка применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: при определении правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК РФ), при определении дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК РФ), при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК РФ), при установлении опеки и попечительства (ст. 1199 ГК РФ), при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении его умершим (ст. 1200 ГК РФ). Возможность применения обратной отсылки даже по вышеназванному перечню случаев разрешается по усмотрению суда. Следовательно, и здесь законодатель отстаивает весьма прагматичную, компромиссную позицию и обеспечивает необходимую гибкость в регулировании отношений с иностранным элементом. В России применение в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда. Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и общую тенденцию Гражданского Кодекса РФ ГК, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.

Современный российский законодатель в Гражданском Кодексе РФ проявил общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, однако, это не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях. Так, например, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. (Россия является участницей конвенции) в ст. 2 устанавливает, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, и добавляет, что если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон. Так же приведем в пример вступившую в силу в 1985 г. Конвенцию о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ), заменившую Бернские конвенции о железнодорожных перевозках. Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны - участницы КОТИФ и из этих стран в Россию.

Вопрос о неприятие обратной отсылки наиболее стойко проявляется в области договорных отношений. Основополагающим коллизионным началом в этой области выступает принцип автономии воли сторон (статья 1210 Гражданского Кодекса РФ), позволяющий сторонам подчинить свои отношения по контракту той или иной правовой системе. Истолкование выбора сторон как относящегося не только к материально-правовым, но и к коллизионным предписаниям этой системы делает такой выбор по существу беспредметным, лишает его определенности, предсказуемости. Средством, способным предотвратить «опасность» неопределенности в выборе права, могущей возникнуть вследствие обращения к иностранной коллизионной норме, служит квалификация применимого права, избранного сторонами, лишь как материального.

В контексте рассматриваемого вопроса можно упомянуть и такой институт, как отсылка к закону непризнанного государства. Этот институт имеет тесную связь с международным публичным правом в том случае, когда какое-либо государство не имеет дипломатических и консульских отношений с иностранным государством. В частноправовой сфере возникает вопрос, допустимо ли применять законодательство данного непризнанного государства. В ряде случаев ответ на этот вопрос может оказаться решающим для определения прав и обязанностей сторон в правоотношении. Дело в том, что если бы оказался применимым закон непризнанного государства, то права и обязанности сторон были бы одни, а если бы применялось собственное, национальное право, то результаты были бы иные. Для того чтобы способствовать международному гражданскому, торговому обороту и не подвергать опасности субъективные права, возникшие за границей, в международном частном праве государств преобладает подход, гласящий, что, несмотря на непризнанность государства, несмотря на отсутствие с ним дипломатических отношений, его законодательство может применяться, и права, возникшие из этого законодательства, также могут признаваться на территории первого государства.

Таким образом, в ходе выбора иностранного права, как правило, необходима квалификация коллизионных норм с целью идентификации их в отношении тех фактических обстоятельств, к которым она должна быть применена. В ходе квалификации могут возникнуть так называемые «скрытые коллизии» или «конфликт квалификаций». Наиболее применимым способом выхода из такой ситуации в современной науке российского международного частного права, как правило, является квалификация по праву страны суда (lex fori), что совпадает в основном со способом решения проблемы «конфликта квалификаций» в праве других стран. Вместе с тем российский закон не исключает, хотя и в ограниченных случаях, использование для решения проблемы «конфликта квалификаций» способа по праву статута сделки (lex causae).

«Коллизия коллизий» и «обратная отсылка» являются одними из самых сложных вопросов применения коллизионных норм, ибо порождают столкновение самих коллизионных норм разных государств по причине различий в квалификации одних и тех же обстоятельств судами различных государств, Проблема «обратной отсылки» тесно связана с вопросом действия коллизионной нормы, т.е, проблемой квалификации, так как «обратная отсылка» может возникнуть в условиях различного понимания категорий, связанных с коллизионной нормой, или различного их толкования в соответствии с конкретными национальными правовыми системами.

В виде «обратной отсылки» как законодатели, так и судьи получили верное средство для ограничения применения иностранного права, а, следовательно, для расширения применения норм собственного права.

Сложностей для законоприменителей при возникновении ситуации «обратной отсылки» немало, однако принять решение об отмене её или о порядке её разрешения невозможно, ибо это есть результат применения самого коллизионного права, задача которого найти компромисс между национальными правовыми системами в ходе регулирования гражданско-правовых отношений в широком смысле с иностранным составом.

Таким образом, анализ вопросов квалификации и применения иностранного права показывает, что от оптимального решения названных правовых вопросов напрямую зависит правильное применение коллизионных норм, выбор иностранного права с целью защиты субъективных прав участников частноправовых отношений с иностранным составом.

Юридическая техника применения коллизионных норм сложна и требует осуществления в ходе этого процесса первичной и вторичной квалификации: во-первых, толкования и определения юридических терминов, используемых в объёме и привязке коллизионной нормы и идентификации её к возникшему на практике правоотношению; во-вторых, определения способа применения иностранного права в соответствии с его положениями.

Проблема квалификации имеет несколько решений, среди которых на практике чаще всего применяются два подхода: по праву страны суда (lex fori) и по праву статута сделки (lex causae). Российскому праву свойственен способ квалификации коллизионных норм по lex fori; но если он невозможен, то может быть применен и второй метод lex causae.

В ходе разрешения данной проблемы может происходить столкновение коллизионных норм разнонациональных правовых систем, именуемое «коллизии коллизий», т.е. когда, например, избранный судом правопорядок не всегда может дать окончательный ответ на требуемый вопрос: каково же решение данного спорного отношения по существу.

Следствием различной квалификации и разнообразных форм несогласованности коллизионных норм различных государств в процессе применения правоотношения к конкретному правопорядку является обратная отсылка. Последняя может быть разрешена лишь при всеобщей унификации коллизионных норм, которая, кстати, возможна при унификации материальных, что является более сложным и трудновыполнимым.

Обратная отсылка серьёзно отягощает правоприменение в международном частном праве, но её положительное значение состоит в том, что она является важным средством для ограничения применения иностранного права и расширения сферы действия национального, к чему, собственно, объективно стремится любой отечественный законоприменитель. Иными словами обратная отсылка - удобная возможность для возврата в сферу знакомого права страны суда, к тому же основанная на коллизионной норме иностранного правопорядка, что естественным образом позволяет законодателям и судьям избегать обвинений в односторонности и произволе.


Морева Роксана Борисовна



[1] «Скрытые коллизии» - это такое несовпадение в праве различных государств, которое лежит не на поверхности, а обусловлено различиями, которые на определенном этапе как бы «скрыты», «завуалированы».

[2] Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х томах. Т. 1. - М.: Юрид. лит., 1973. - С. 283.

[3] Международное частное право: Современные проблемы. / Отв. ред. Богуславский М.М. - М.: ТЕИС. 1994. -С. 453.

[4] Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. - М.: Спарк, 2002. - С. 89.

[5] Там же. С. 89-90.

[6] Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. - М.: Спарк, 2002. - С. 91.

[7] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под ред. А.П. Сергеева. - М., 2002. - С. 197.

[8] Вольф М. Международное частное право. - М.: Гос. изд. иностр. лит., 1948. - С. 174-175.

[9] Там же.

[10] Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. - М.: Спарк, 2002. - С. 92.

[11] Иссад М. Международное частное право. - М.: Прогресс. 1989. - С. 107.

[12] Раапе Л. Международное частное право. - М.: Изд. иностр. лит., 1960. - С. 117-118.

[13] Лунц Л.А. К вопросу о «квалификации» в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1979. - М.: Наука, 1980. -  С. 217-218; См, также: Богуславский ММ. Международное частное право. - М.: Юрист, 1989. - С. 87-88.

[14] О.Н. Садиков. Вопросы, возникающие при применении коллизионных норм // Международное частное право: современные проблемы. / Отв. ред. Богуславский М.М. - М.: ТЕИС. 1994. - С. 455.

[15] Богуславский М.М. Международное частное право, - М.: Юрист 1998. - С. 90.

[16] Исключение из общего правила о квалификации в соответствии с российским правом также содержится в п. 2 ст. 1205 Гражданского Кодекса РФ. Согласно этой норме принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Если имущество находится на территории иностранного государства, то и отнесение к движимому или недвижимому будет осуществляться по этому иностранному праву. Аналогичная норма предусмотрена в п. 1 ст. 38 Минской конвенции 1993 г.

[17] Богуславский М.М. Международное частное право. - М.: Юрист, 1998. - С. 91.

[18] Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х томах. Т. 1. - М.: Юрид. лит., 1973. -  С. 352.

[19] Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. - М.: Спарк, 2002. - С. 74.

[20] Аничкин А.В. Институт обратной отсылки в современном международном частном праве // Московский журнал международного права. - 2001.№ 1 (41). -  С. 125.

[21] См.: Аничкин А.В. Указ. соч. С. 126.

[22] Раапе Л. Международное частное право. - М.: Изд. иностр. лит., 1960. - С. 70.

[23] Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ, - М.: Спарк, 2002. - С. 77-78.

[24] Раапе Л. Указ. соч.  С. 70.

[25] Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х томах. Т. 1. - М.: Юрид, лит., 1973. - С. 349.

[26] Там же.

[27] Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. / Учебник для юрид. ин-тов и фак. - Изд. 2-е, испр. и доп. - М.: Госюриздат, 1959. - С. 50.

[28] Толстых В.Л. Указ. соч. С. 76.

[29] Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Под. ред. и со вступ. ст. Богуславского М.М. - М.: Прогресс. 1982. – С. 57.

[30] Международное частное право: Современные проблемы. / Отв. ред. Богуславский М.М. - М.: ТЕИС, 1994. - С. 460-461.

[31] Собрание законодательства РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.







Интересное:


Правовой статус воздушного пространства, находящегося под суверенитетом государств
Соглашения региональных межгосударственных объединений и законодательство об охране авторских прав России
Общее понятие ответственности воздушного перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью пассажира
Правоотношение в международном частном праве (МЧП)
Значение и сфера применения конструкции доверительной собственности в системе англо-саксонского права
Вернуться к списку публикаций