2013-12-08 19:53:11
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Правовая природа и сущность понятия транснациональной корпорации (ТНК) как субъекта международного частного права



Правовая природа и сущность понятия транснациональной корпорации (ТНК) как субъекта международного частного права


На урегулирование правовых связей между материнскими и дочерними компаниями был направлен и проект Девятой директивы Совета Министров ЕЭС. Его положения предусматривают, что любое участие в уставном капитале другой компании, превышающее 10% от общего размера уставного капитала, должно официально объявляться и публиковаться в приложении к годовым отчетам. Невыполнение данного требования влечет потерю прав, вытекающих из такого участия в уставном капитале другой компании. Основной задачей, которую поставили перед собой разработчики Девятой директивы, было создание правового механизма для опосредования экономических взаимоотношений внутри группы компаний. Так, проект директивы предусматривает обязательное заключение между материнскими и дочерними компаниями «соглашения о контроле» (для горизонтальных групп - «соглашения о координации»). На основе этих соглашений управляющие материнской компании и должны были руководить деятельностью дочерних компаний. Проект директивы также устанавливал ответственность материнской компании по обязательствам дочерних компаний, за исключением случаев, когда убытки возникли помимо обязательств материнской компании по указанным выше соглашениям.

Однако такой во многом упрощенный подход к правовому регулированию отношений внутри групп компаний не нашел поддержки среди государств-членов ЕС.

На уровне ЕС предпринимаются также попытки создания наднациональной организационно-правовой формы, которая могла бы быть успешно использована группами коммерческих юридических лиц. Речь идет, прежде всего, о создании так называемой «Европейской компании». 8 октября 2001г. Совет Европейского союза утвердил Регламент №2157/2001 [13] об Уставе Европейской компании и Директиву №2001/86/ЕС [14], дополняющую Устав Европейской компании по вопросам участия наемных работников. Таким образом, в рамках ЕС появилась новая общеевропейская организационно-правовая форма юридического лица. Европейская компания (ЕК) является аналогом национальных акционерных обществ. Во всех странах - членах ЕС за ЕК признается статус юридического лица, причем по вопросам, не урегулированным регламентом, ЕК приравнивается к национальным акционерным обществам того государства, на территории которого находится административный центр ЕК. Местонахождением административного центра должно считаться местонахождение исполнительного или контролирующего органа ЕК. В создании ЕК должны участвовать юридические лица, зарегистрированные в различных государствах-членах ЕС. Создание ЕК возможно с помощью слияния нескольких открытых акционерных обществ, создания холдинговой компании или дочернего общества, преобразования открытого акционерного общества, имеющего обособленные подразделения в других государствах - членах ЕС.

Несмотря на все положительные стороны попытки унификации норм в отношении групп компаний в рамках ЕС, попытка единообразного определения понятия ТНК и ее личного статута так и не увенчалась успехом, поскольку речь до сих пор идет о личных статутах как материнской, так и дочерней компании. Директивы отсылают по-прежнему к национальному законодательству в целом каждой страны-участницы ЕС, которые имеют свои коллизионные нормы и которые даже в рамках ЕС по решению одних и тех же вопросов, допустим по определению личного статута юридического лица, могут достаточно отличаться. Кроме того, следует отметить, что ряд вышеуказанных проектов Директив так и не был принят. Следует также отметить также и правовую особенность директив. Это акт, хотя и наделенный обязательной силой, однако с примечательной оговоркой о результате, который должен быть достигнут государством-членом ЕС. За государством-членом сохраняется право самостоятельно выбрать форму и методы ее реализации. Иными словами, государства участвуют в процессе выполнения директивы путем принятия актов национального законодательства. При этом они свободны в определении вида собственного правового акта и не обязаны воспроизводить в нем все положения, закрепленные в директиве.

Другой достаточно яркой попыткой определить понятие ТНК в рамках регионального сотрудничества является позиция стран Латинской Америки по рассматриваемой проблеме и попытки ее решения нашли свое отражение в принятии странами-участницами Андского пакта (Колумбия, Венесуэла, Боливия, Эквадор, Перу и Чили) следующих документов:

1. Решения №24 от 1970г. (позднее измененное решением 220 от 1987г. и 236 от 1989г.) «Общий режим использования иностранного капитала, товарных знаков, патентов и лицензий», ориентирующее иностранный капитал на достижение целей экономического развития.

2. Решения № 46 «Режим многонациональных предприятий и регулирование использования субрегионального капитала», создавшее правовую основу для понимания типовой модели Андского многонационального предприятия (АМП) латиноамериканских стран (вместе - Андский инвестиционный кодекс [15]).

3. Единообразного кодекса андских многонациональных предприятий, утвержденного решением Комиссии Картахенского соглашения №292 от 4 апреля 1991г.

Так, согласно вышеуказанным документам АМП должно руководствоваться в своей деятельности Уставом, который должен соответствовать Единообразному кодексу андских многонациональных предприятий. Вопросы, не урегулированные в Уставе АМП, решаются согласно положениям указанного Кодекса, утвержденного странами-участницами Андской группы. Если же и Кодекс не содержит необходимого регулирования, то применяется национальное законодательство страны местонахождения АМП, под которой обычно понимается государство инкорпорации АМП. В связи этим сразу стоит особо отметить, что национальные законодательства всех стран Андской группы были соответствующим образом изменены в соответствии с Решением №24, что устраняет возможность возникновения отрицательных коллизий, конфликта квалификаций в связи с деятельностью АМП в разных правовых системах стран-участниц Андской группы.

АМП может быть создано с участием инвесторов из двух или более государств - участников Андской группы, причем не менее 60% уставного капитала должно принадлежать инвесторам из таких государств-участников. АМП может быть создано также путем слияния двух или более компаний, расположенных в различных странах-участницах [16].

Таким образом, основной отправной точкой при создании и регулировании такого многонационального предприятия является наличие двух основных факторов:

1. Участники АМП должны иметь гражданство/государственную принадлежность государств, разработавших вышеуказанный кодекс, и им должно принадлежать не менее 60% капитала АМП.

2. Капитал АМП изначально принадлежит группе лиц из разных правовых систем, что указывает на его двойственный характер и в какой-то мере говорит о многонациональности компании, что уже ставилось под сомнение.

3. Местонахождение АМП - одна из стран-участниц Андского пакта.

Исходя из этих фактов, АМП не должно считаться ТНК, поскольку в основе традиционной ТНК, как было показано, лежит однонациональный капитал головной компании.

Кроме того, представляется, что участники ТНК как невластные субъекты могут образовать ТНК в любой юрисдикции, исходя из экономической целесообразности, а не только на территории определенных государств.

Таким образом, исходя из предложенных критериев определения понятия ТНК, АМП, по нашему мнению, не может считаться ТНК в исходном понимании этого термина. Скорее, это вид межгосударственной экономической организации или многонациональной компании с правами юридического лица, создаваемого именно на основании заключенного международного соглашения и во имя его практического исполнения.

Еще одним видом регионального сотрудничества являются попытки определить понятие ТНК в рамках СНГ и создать механизм правового регулирования деятельности ТНК как важнейшего компонента интеграции.

Одной из основных проблем, сдерживающих развитие ТНК в странах Содружества и не решенных на сегодняшний день, является наличие расхождений в национальных законодательствах. Поэтому важным условием развития единого постсоветского экономического пространства должна стать хотя бы гармонизация законодательства по ТНК. Первым нормативно-правовым документом по созданию ТНК в рамках СНГ было «Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых и смешанных объединений» от 15 апреля 1994 года, которое послужило основанием для принятия ряда документов о формировании ТНК между правительствами Беларуси, Казахстана, Узбекистана, Кыргызстана, Таджикистана и России. Однако четкого определения ТНК в документе не содержится.

6 марта 1998 г. была подписана «Конвенция о транснациональных корпорациях», в которой было дано следующее определение ТНК (Статья 2) [17]:

«Транснациональная корпорация» - юридическое лицо (совокупность юридических лиц):

- имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территории двух или более Сторон;

- образованное юридическими лицами двух или более Сторон;

- зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией».

Кроме того, согласно ст. 2 Конвенции о транснациональных корпорациях ТНК может включать в себя различные транснациональные структуры, в том числе финансово-промышленные группы, компании, концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные общества с иностранным участием. Предусмотрена возможность создания таких корпораций и на основе межправительственных соглашений. Таким образом, уже сам перечень участников фактически остается открытым и не способствует четкому пониманию истинной правовой сущности и природы ТНК, не позволяет отделить истинную ТНК от схожих с ней образований.

Несмотря на положительные моменты разработки и принятия вышеуказанной Конвенции, свидетельствующие об осознании государствами важности проблемы разработки единого подхода к правовому определению самой природы ТНК и попытке разработать эффективный правовой механизм регулировании ее деятельности, следует отметить и некоторые ее явные недостатки:

В первую очередь, в вышеприведенном определении говорится о совокупности юридических лиц, подразумевающей определенную степень равенства входящих в ТНК субъектов, что уже подвергалось критике в настоящей работе, поскольку структура ТНК основана на принципе власти и подчинения.

Во вторую очередь, ТНК в соответствии с вышеуказанной конвенцией могут образовываться только юридическими лицами двух или более стран, фактически оставляя за рамками возможность образования ТНК физическими лицами или иными образованиями, которые юридическими лицами не являются, что представляется достаточно спорными утверждениями по следующим основаниям:

- уже сам факт создания ТНК юридическими лицами разных стран (что подразумевает двойственный характер капитала) не раз подвергался критике в настоящей работе;

- исходя из истории развития института юридического лица изначально только физические лица могли создать юридическое лицо. На современной стадии развития этого института у них это право никто не забирал.

В третью очередь, приравнивание создаваемых в соответствии с этой Конвенцией финансово-промышленных групп (далее ФГП) к ТНК представляется весьма спорным в рамках ранее выработанной дефиниции ТНК и ее основных критериев, а создание ТНК на основе межправительственных соглашений также, скорее всего, должно исключаться, поскольку противоречит самой идее ТНК. Г.М.Вельяминов также отмечает наличие так называемой установки на образование «горизонтальных» связей между хозяйствующими субъектами, т.е. между формально равными партнерами из разных стран. Именно эта установка, а также государственно формализованный порядок образования таких ФГП на договорной основе коренным образом отличают ФГП от традиционных ТНК [18].

На основании вышесказанного, по нашему мнению, ТНК, создаваемые в соответствии с вышеуказанным Соглашением и Конвенцией, не должны признаваться как ТНК, по крайней мере, в контексте настоящей работы.

По нашему мнению, такие ТНК - это по своей сути те же региональные предприятия, как и создаваемые на основании Единообразного кодекса андских многонациональных предприятий, которые действуют исключительно на территории стран-участниц Конвенции. Думается, это позволяет дать еще одну дополнительную классификацию ТНК подобных образований (квазиТНК) - многонациональные предприятия, транснациональные корпорации, финансово-промышленные группы, создаваемые на основе соглашений и конвенций, заключаемых в рамках регионального сотрудничества. В поддержку этого предложения можно сослаться на тот факт, что образования имеют связи с разными правовыми системами, вне зависимости от того, в каком государстве такое образование будет фактически зарегистрировано, т.е. всегда будет присутствовать элемент трансграничности в их правоотношениях.

На международном уровне к середине 1980-х г. был разработан в рамках Межправительственной комиссии ООН по транснациональным корпорациям и Центром по ТНК [19] «Кодекс поведения транснациональных корпораций», который также содержит определение ТНК.

Под транснациональной корпорацией в Кодексе понимается «предприятие, независимо от страны происхождения и формы собственности, включая частные, государственные или смешанные предприятия, имеющие отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и сферы деятельности этих отделений, которые функционируют в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один или несколько центров по принятию решений, и в рамках которых отделения, таким образом связаны между собой, будь то отношениями собственности или иными отношениями, что одно или несколько из них могут оказывать значительное влияние на деятельность других» [20].

Особая значимость этого определения для целей настоящей работы заключается в том, что в нем наиболее ярко раскрывается один из главных, ключевых признаков ТНК - признак фактического контроля головной компании (центра приятия решения) в отношении всех остальных дочерних компаний ТНК.

Именно поэтому, по нашему мнению, такое определение ТНК представляется достаточно удачным и максимально отражает само существо ТНК.

Тем не менее, при всех положительных моментах (присутствие в той или иной форме выработанных в настоящей работе критериев определения понятия ТНК), оно слишком обширно и содержит открытый перечень организационно-правовых форм структурных подразделений ТНК: «будь то государственное, частное или смешанное». Представляется, что такой открытый перечень затрудняет, еще более запутывает, и без того трудно решаемую задачу определения правовой природы, исходной сущности ТНК, отделения их от схожих с ними образований. Кроме того, по нашему мнению, государственные предприятия не должны и не могут рассматриваться в качестве или в составе трансграничных корпораций, деятельность которых в иной правовой системе, чем место их создания, регулируется межправительственными соглашениями. Указание на смешанные предприятия также вызывает сомнение, поскольку ТНК (ее головная компания) стремится иметь 100% контроль над деятельностью ее дочерних компаний, тем самым не позволяя третьим лицам вмешиваться в ее корпоративную стратегию. Истинный смысл ТНК - это защита однонационального капитала, подчиненному применимому к головной компании праву, созданной в результате волеизъявления частных лиц, с использованием именно частного капитала. Именно национальная компания, изначально созданная однонациональным составом участников и капитала, вступив в трансграничные отношения путем учреждения своих дочерних компаний за рубежом, исходя из экономической необходимости, и становиться для ТНК центром принятия решения и определения общей стратегии для всех компаний группы.

Несмотря на существующие до сих пор дискуссии относительно Кодекса и некоторые существенные его изъяны, предложенное в Кодексе определение имеет право на существование, причем при определенной доработке, при придании частноправового характера и подхода к ТНК, возможно, Кодекс может стать именно тем единообразным документом, которым должны будут руководствоваться государства при гармонизации и двухсторонней или региональной унификации своих законодательств.

* * *

Таким образом, на основании проведенного правового анализа доктрины, национальных правовых систем, а также имеющихся наработок в отношении определения понятия ТНК и ее критериев на международно-правовом уровне, можно еще раз констатировать, что единого подхода к феномену ТНК, четкого понимания определения понятия, сущности и природы ТНК, к сожалению, нет, хотя и делаются общие попытки определения ее как единой группы, состоящей из нескольких формально самостоятельных компаний, основанную на строгой системе управления и подчинения.

В связи с этим представляется возможным обобщить все имеющиеся наработки и попытки определения понятия ТНК, выделить общее во всех предлагаемых определениях, и предложить следующее:

Признать, что только использование качественных и количественных критериев при определении понятия ТНК, разработанных отечественной и зарубежной правовой доктриной и практикой, не достаточно, ибо они носят скорее информативный и экономический, чем правовой характер.

По нашему мнению, эти критерии могут быть эффективными только в случае их дополнения следующими правовыми критериями:

- уровнем движения однонационального капитала корпорации, т.е. подчиненного применимому к головной компании праву, через границы при создании подразделений трансграничной корпорации, действующих в различных правовых системах;

- уровнем непосредственного участия головной компании в разработке единой корпоративной стратегии, кадровой и экономической политики, придающего образованию в целом качество единого механизма, построенного на принципе взаимозависимости и строгого подчинения центру принятия решений;

- уровнем реальной возможности головной компании (на основе принципа «взаимозависимости» и «подчиненности») давать обязательные к исполнению указания своим дочерним компаниям и подразделениям, иными словами, полностью управлять их деятельностью, тем самым, взрывая понятия юридической самостоятельности, в том числе понятие юридической множественности.

Исходя из выработанных критериев предлагается под трансграничной корпорацией (ТГК) понимать корпорацию, состоящую из группы формально самостоятельных национальных юридических лиц [21], принадлежащих разным национальным правовым системам, реально контролируемых однонациональным, подчиненным lex societatis, капиталом головной компании, созданной в результате волеизъявления частных лиц на бессрочной основе, путем держания акций (долей) в уставном капитале последних, управленческим контролем или договором подчинения, и тем самым представляющую собой фактическое единое целое.

Кроме того, на основании проведенного в настоящем параграфе сопоставления нормативного материала и доктрины, по нашему мнению, при определении правовой природы и места ТНК в системе МЧП предлагается выделить нормы, регулирующие ТНК в качестве отдельного института в рамках международного частного права. Только объединение норм, регулирующих ТНК в отдельный институт и отграничение ТНК от схожих с ней понятий, а также последующий учет имеющихся наработок в этой области позволит преодолеть конфликт квалификаций и понятийного аппарата, даст более четкое понимание ее частноправовой сущности и природы, и в результате поможет выработать единые и эффективные принципы правового регулирования ТНК как субъекта МЧП.

С учетом предлагаемого определения понятия ТНК и, в первую очередь, исходя из наличия в ТНК нескольких формально самостоятельных национальных юридических лиц, принадлежащих разным национальным правовым системам, предлагается в следующей главе определить правовой статус ТНК путем определения особенностей применения института юридического лица к этому феномену и таким образом попытаться определить место ТНК в системе МЧП.


Куликов Роман Анатольевич



[1] См. подробнее: Международное коммерческое право, Учебное пособие, под редакцией д.ю.н., проф. В.Ф. Попондопуло, Омега-Л, Москва, 2006, стр. 43-50.

[2] Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник зарубежного законодательства. Отв. ред. проф. В.А. Туманов., М.,1995, стр.89; Г.Е. Авилов, Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып.44, стр. 101.

[3] Федеральный закон «О финансово-промышленных группах» от 30.11.1995 №190-ФЗ.

[4] В целях применения Закона о конкуренции к «группе» лиц относится довольно широкий круг лиц с различными их взаимосвязи, причем положения указанного закона относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в такую группу лицо. В частности, к группе лиц относятся:

- лицо или лица, которые имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции одного юридического лица и/или

- лицо или несколько лиц, получившие возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора и/или

- лицо, имеющее право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) если по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица и/или

- юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы.

[5] Где под экстерриториальностью понимается распространение действия национального законодательства на отношения, возникающие в другой юрисдикции (на территории другой страны).

[6] Так, согласно п. 2 статьи 50 ГК РФ «Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий». Т.е. в ГК установлен замкнутый перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью. Финансово-промышленная группа в данном перечне отсутствует. Можно, конечно, сослаться на п.4. Ст.50 ГК, которая допускает создание объединения коммерческих организаций в форме ассоциаций и союзов. Однако согласно п.1. Ст. 121 коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями. Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество в порядке предусмотренным настоящим Кодексом, либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе».

[7] Seventh Council Directive 83/349/EEC of 13 June 1983, Official Journal L 193 of 18.07.1983.

[8] Г.Е. Авилов, Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках ЕЭС. В кн. Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. - М., 1988, стр. 106

[9] См. подробнее: Международное коммерческое право, Учебное пособие, под редакцией д.ю.н. проф. В.Ф. Попондопуло, Омега-Л, Москва, 2006, стр. 46-50.

[10] Название проекта директивы связано с фамилией голландского члена Комиссии ЕС, ответственного за его разработку.

[11] По нашему мнению, это утверждение представляется достаточно спорным, поскольку не учитывается фактический контроль головной компании деятельности дочерних компаний.

[12] Roger Blanpain, The Badger Case and the OECD Guidelines for Multinational Enterprises (Deventer: Kluwer,1977).

[13] Council Regulation №2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European Company, Official Journal, L294 of 10.11.2001.

[14] Council Directive №2001/86/EC of 8 October 2001 complementing the Statute for a European Company with regard to the involvement of employees in the European company, Official Journal, L294 of 10.11.2001.

[15] Codified Text of the Andean Foreign Investment Code. Andean Commission. November 30,1976.-Intemational Legal Materials, v. XVI, 1977, p.138-158.

[16] Р.Т. Muchlinski, Multinational enterprises and the law. Oxford, 1999. P. 78-79.

[17] Конвенция вступила в силу 14 января 2000г.; См. подробнее: Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. 1998. №1, стр.20-25.

[18] Г.М. Вельяминов, Международное экономическое право и процесс. (Академический курс) Учебник, Москва, Волтерс Клувер, 2004, стр. 386-388.

[19] Резолюцией Генеральной ассамблеи ООН 49/130 от 19 декабря 1994 Комиссия ООН по ТНК была переименована в Комиссию по международным инвестициям и транснациональным корпорациям, и ей был присвоен статус комиссии Совета по торговле и развитию ЮНКТАД. См . Документ ООН: E/RES/1913 (LVII); На основании резолюций Генеральной ассамблеи ООН 46/232 от 2 марта 1992г. и 47/212 В от 6 мая 1993 Центр ООН по ТНК вначале был включен в состав Отдела по транснациональным корпорациям и вопросам управления Департамента по экономическому и социальному развитию Секретариата ООН, а затем функции центра были переданы в Отдел по транснациональным корпорациям и инвестициям Секретариата ЮНКТАД (в настоящее время Отдел по инвестициям, технологии и развитию предпринимательства Секретариата ЮНКТАД). См. подробнее документы ООН: A/RES/46/232; A/RES/47/212.

[20] The United Nations Code of Conduct on TNCs (New York: UN, September, 1986) ST/CTC/SER.A/4, p. 8.

[21]Следует отметить, что автор не отрицает факта возможного присутствия в трансграничной корпорации иных лиц, не обладающих статусом юридического лица по lex societatis места их образования, но с целью более логичного и понятного определения особо их не выделяет.



← предыдущая страница    следующая страница →
12345




Интересное:


Теоретические вопросы истоков и правовой природы международного частного права
Природа и место международного частного права в правовой системе Российской Федерации
Характер и содержание общественных отношений, составляющих предмет международного частного права
Фидуциарные конструкции в национальном праве стран системы континентального права
Понятие международной торговли услугами
Вернуться к списку публикаций