2013-12-08 19:53:11
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Правовая природа и сущность понятия транснациональной корпорации (ТНК) как субъекта международного частного права



Правовая природа и сущность понятия транснациональной корпорации (ТНК) как субъекта международного частного права


Основные концепции правового определения понятия ТНК, ее природы и сущности в отечественной и зарубежной доктрине. Эволюция понятия ТНК

Обзор причин возникновения трансграничных корпораций показывает, что все они в той или иной степени связаны с отставанием развития национальных рынков от проходящего процесса более жесткого разделения труда, существованием на национальном уровне различных государств ограничений, сдерживающих развитие и интернационализацию торговли и производства, наличием в некоторых странах жесткого валютного контроля за движением капитала, различиями в налоговом законодательстве в сочетании с дополнительными, присущими каждой стране особенностями.

Поэтому, прежде чем перейти непосредственно к анализу определения понятия ТНК, необходимо установить причины их появления и бурного развития в XX столетии. Именно в этот период получило широкое распространение создание однонациональными компаниями своих новых формально самостоятельных компаний в разных юрисдикциях (правовых системах), подчиненных им. В результате столь активного развития ТНК в XX веке возник разрыв между практикой ТНК и их нормативным регулированием, который на начало XXI века так и не был устранен. Наоборот, в силу нового этапа международного разделения труда, усиления тенденции трансграничного движения товаров, услуг, капиталов, трансграничных слияний и поглощений одних крупных компаний другими, стало ясно, что идет новый процесс обострения конкуренции на мировых рынках, в своем роде очередной экономический передел мира.

Все это и заставило ученых в XXI веке инициировать переосмысление и корректировку правового содержания ранее разработанных концепций относительно природы и сущности ТНК, определения ее понятия.

Тем не менее, следует отметить, что основные причины возникновения и развития ТНК в целом в XXI веке по сравнению с XX веком не претерпели значительных изменений и являются следующими:

• неподготовленность национального законодательства для эффективного регулирования деятельности ТНК, предоставляющая большой простор для их деятельности и позволяющая их головным компаниям уйти от собственного, возможно, более жесткого законодательства в более благоприятные юрисдикции нахождения их дочерних компаний;

• существующие защитные таможенные и валютные барьеры на пути импорта готовой продукции во многих государствах;

• возможность получения сверхприбыли из-за различия в цене на природные и трудовые ресурсы при размещении производства в других странах с более дешевой рабочей силой и сырьем;

• возможность установления своего монополистического положения на рынках этих стран, посредством создания своих дочерних компаний (местных юридических лиц), которые полностью подконтрольны головной компании [1];

• разрыв в практике ТНК и нормативного регулирования, связанного с быстрым развитием ТНК.

Многие зарубежные исследователи (П. Бакли, Р. Вернон, Д. Даннинг, А. Чендлер, С. Янг) обращали внимание на неоспоримые преимущества ТНК для ведения бизнеса в мировом масштабе по сравнению с «обычными» компаниями. Они отмечают, что ТНК способна преодолевать существующие законодательные барьеры и минимизировать риски:

1. Экономическая эффективность ТНК, обусловленная большими масштабами производства в различных отраслях и странах, позволяет им выстоять в конкурентной борьбе.

2. Реальная возможность для ТНК обойти установленные законодательные ограничения посредством прямых инвестиций и организации своих дочерних компаний за рубежом. Такая возможность, кроме всего прочего, предоставляет ТНК реальный доступ к более дешевым трудовым и природным ресурсам, а соответственно, и реальное уменьшение издержек производства. В конечном счете, существует возможность оптимизировать все налоговые потери ТНК и получить сверхприбыль.

3. Возможность создания посредством имеющихся правовых способов разветвленной, но экономически единой структуры в виде ТНК, эффективно управляемой из центра принятия решения.

Таким образом, хотя в основе появления и бурного развития ТНК лежат в основном экономические причины, тем не менее, именно несоответствие, особенности и пробелы законодательства различных государств в отношении ТНК поспособствовали их созданию и развитию, позволяя им на совершенно законных основаниях обходить жесткие протекционистские, таможенные и валютные барьеры. Так, в 2005г. «Евразхолдинг» приобрел 75% плюс одну акцию итальянского меткомбината Palini Bertoli S.p.A., что позволит этой трансграничной корпорации не только диверсифицировать сталелитейный бизнес, но и выйти из-под ограничений на поставку российской стали в Европу [2].

Иными словами, можно отметить, что, с одной стороны, ТНК образовывались именно в силу экономических и частично правовых причин, а с другой стороны, в силу специфики ТНК в ней переплетены и экономические, и правовые аспекты до такой степени, что отделение одной составляющей от другой может привести к неполному пониманию этого феномена. Общеизвестно, что экономика более безопасна, когда идет в рамках права и, соответственно, должна иметь под собой правовую основу. Поэтому только одновременное исследование ТНК как с правовой, так и с экономической точки зрения, по нашему мнению, может принести результат. Соответственно в настоящей работе будет применяться параллельный сравнительный анализ определений понятия ТНК, используемых как в экономической доктрине, так и в правовой. Только так, представляется, можно попытаться найти истину и прийти к адекватному пониманию определения понятия ТНК с правовой точки зрения.

Таким образом, для формирования правового определения понятия ТНК необходимо обратиться к разработанными понятиям ТНК и критериями их определения в отечественной и зарубежной экономической доктрине.

Так, по мнению экономистов (П. Бакли, Р. Вернона, Д. Даннинга, А. Чендлера, С. Янга, Э.А. Грязнова и других представителей отечественной и зарубежной доктрины), ТНК - это «фирма, корпорация, компания, осуществляющая основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще всего в нескольких странах, где имеет сеть отделений, филиалов, предприятий» [3].

При отнесении корпорации к ТНК в доктрине XX века обычно использовались следующие четыре критерия:

1) уровень многонациональности, определяемый порогом собственности;

2) особенности организационной структуры;

3) критерий, основанный на абсолютных и относительных показателях многонациональности;

4) особенности стратегии корпораций [4].

Наибольшее признание и применение находит первый критерий, на основе которого ТНК определяются как национальные фирмы, владеющие или контролирующие производственные активы в двух и более странах [5].

Так, Р. Вернон дает определение ТНК как «материнской компании, которая контролирует значительную группу других компаний различной национальности. Все компании этой группы используют единый источник финансов и кадров. Размер такой группы также имеет значение: зарубежные продажи группы должны достигать не менее $ 100 млн. ежегодно. Кроме того, имеет значение вид деятельности за границей ... Эти группы должны иметь известную степень географической распространенности, т.е. иметь больше чем в одной-двух странах свои филиалы» [6].

Из определения видно, что Р. Вернон не делает различий в правовом статусе структурных единиц, входящих в ТНК. Фактически он уравнивает дочерние компании и филиалы, называя и те и другие - филиалом ТНК, что представляется достаточно спорным и необоснованным с правовой точки зрения.

В целом можно сказать, что определения, используемые в экономической доктрине, все же представляются достаточно спорными и неоднозначными, поскольку совсем не обязательно, чтобы ТНК осуществляла основную часть своих операций за пределами страны своего базирования (местопребывания), причем нигде не уточняется, что подразумевается под «основной частью операций за пределами страны» и как эту часть определять.

Сами критерии для определения ТНК недостаточно обоснованны и разъяснены. Кроме того, сами определения, по нашему мнению, не полностью раскрывают само понятие и сущность ТНК не только как экономического, но и правового явления, т.е. не дают точного представления о государственной принадлежности ТНК, применимом к ней праве, а всего лишь отражают масштабы деятельности таких корпораций, выходящих в своей деятельности за границы государства, где они зарегистрированы.

Основной недостаток предложенных позиций заключается в том, что экономические определения либо содержат термины, не применяемые в правовой науке, либо содержание одних и тех же терминов в экономической и правовой науке является разным, либо в приведенных определениях не учитывается реальная картина, складывающаяся во всем мире: ТНК, прежде всего, используют национальные организационно-правовые формы своих дочерних коммерческих организаций, созданных в соответствии с внутренним законодательством страны, принимающей эти компании. Так, например, ОАО «Сильвинит» в 2005г. выкупил у эстонской Silmet Grupp контрольный пакет эстонского предприятия по производству редких и редкоземельных металлов - AS Silmet [7], т.е. эстонской национальной компании, тем самым получив доступ на эстонский рынок в качестве эстонского национального производителя и возможность воспользоваться всеми льготами, предусмотренных для эстонских национальных компаний, а кроме того, в перспективе - выход на европейский рынок через страны Балтии.

Таким образом, следует обратиться к правовой доктрине и попытаться там найти более подходящие, более полные, определения, с помощью которых можно будет попытаться выработать общие критерии определения понятия ТНК.

Однако, прежде чем непосредственно перейти к исследованию правовой доктрины, необходимо отметить один существенный факт, свойственный МЧП, - различия в определении самого предмета отрасли международного частного права в различных государствах.

Так, в работах английских и американских авторов (Дж. Бил, А. Дайси, Дж. Стори, Дж. Чешир) [8] международное частное право - это прежде всего коллизионные вопросы выбора права и вопросы подсудности. Именно решая вопрос о выборе компетентного суда - местного или иностранного, - доктрина и практика определяют, будет ли применяться к регулированию существа данного отношения собственное материальное право государства суда или иной правопорядок. Практически такой же позиции придерживаются и польские авторы (В. Валашек, М. Сосняк) [9]. Во Франции доктрина (А. Батиффоль) [10] относит к международному частному праву прежде всего нормы о гражданстве и вопросы коллизии законов. Аналогичным образом поступают венгерские теоретики (Л. Рецеи, И. Сас), которые стоят на позициях коллизионной сущности МЧП и его норм, допуская в определенной мере и вхождение в МЧП материально-правовых норм, а также норм международного гражданского процесса.

Классическая российская доктрина международного частного права (М.М. Богуславский, Л.А. Лунц, И.С. Перетерский) [11] исходит из того, что областью регулирования МЧП являются гражданско-правовые отношения с иностранным элементом в широком смысле слова.

Таким образом, поскольку международное частное право разных стран отличается достаточно существенно в определении своего предмета, то одни и те же вопросы могут быть решены по разному. Так, например, в аспекте юридических лиц, и ТНК в том числе, проблема международного банкротства в Нидерландах рассматривается как часть международного частного права, а в Англии, Германии, Франции - нет [12]. В результате возникает коллизия права, заключающаяся в том, что одни и те же фактические обстоятельства могут быть различно оценены юридически, и, в конечном счете, в соответствии с правом разных государств один и тот же вопрос может быть решен по-разному.

В связи с вышесказанным ТНК и ее деятельность, осуществляемая в области частноправовых отношений, которая способна маскировать трансграничный элемент, используя механизм создания местных национальных компаний, подпадающих под юрисдикцию определенного государства, не во всех странах рассматривается юристами как отношения, регулируемые нормами международного частного права, в силу следующих объективных причин:

A) Противоречий в содержании правовых терминов (конфликт квалификации), используемых при определении ТНК в разных государствах;

Б) Относительной новизны этого субъекта частноправовых отношений и, как следствие, его малой изученности;

B) Сочетания частноправового и публично-правового начал в регулировании отношений с участием ТНК.

На основании вышесказанного, по нашему мнению, при определении места ТНК в кругу субъектов МЧП необходимо выработать единое общепринятое определение понятия ТНК, преодолев разночтения понятийного аппарата национальных правовых систем, в том числе и конфликт квалификаций.

Несмотря на вышеуказанные сложности при определении понятия ТНК с точки зрения международного частного права, в правовой доктрине все же можно найти несколько генеральных критериев для отнесения той или иной корпорации к ТНК. Такие критерии в определенной мере основываются на признаках, используемых в экономической доктрине, а поскольку экономическое и правовое начало в ТНК тесно переплетаются и находятся во взаимозависимости, то и могут быть использованы как общие основания для разработки правовых квалификаций. Большинство исследователей выделяют два основных критерия [13]:

• количественные

• качественные

Количественные критерии специалисты связывают с долей активов за границей, числом рабочих и служащих, занятых на дочерних компаниях, размером прибыли, полученной за границей.

Тем не менее, предполагается, что использование количественного критерия при определении понятия ТНК все же вызывает определенные трудности, связанные с его практическим применением. Процесс интернационализации и глобализации мировой экономики приводит к тому, что небольшое предприятие может быть признано трансграничной корпорацией по количественным критериям, но не будет являться таковой по экономической и правовой сущности. Как отмечает Дж.Берман, децентрализация экономической активности компаний привела к более широкому использованию региональных отделений, в том числе и в вопросах управленческой деятельности этих отделений [14]. Стратегия создания корпорации предполагает распределение ответственности и полномочий между структурными подразделениями, таким образом, что иногда достаточно сложно установить ее размер. Принимая во внимание вопросы конфиденциальности, в том числе ограничения, устанавливаемые в области доступности информации, касающейся аффилированных лиц ТНК в некоторых странах, представляется невозможным использование количественных критериев при определении трансграничности юридического лица [15]. Кроме того, статистические данные постоянно изменяются, и могут на определенном этапе не соответствовать уже сложившейся действительности, что по своей сути фактически означает достаточно спорную приспособленность такого критерия для точного определения понятия ТНК. ТНК публикуют отнюдь не все данные о своей деятельности, а только те, в отношении которых существуют жесткие законодательные требования (однако такие законодательные требования в разных странах существенно разнятся).

Таким образом, можно предположить, что количественный критерий остается больше информативным и экономическим, чем правовым, и не облегчает поиск применимого к ТНК права.

Под основными качественными критериями как экономисты, так и юристы, предлагали рассматривать:

- форму собственности;

- порядок регистрации корпорации;

- распределение активов и пассивов;

- структуру корпорации;

- управление и контроль;

- степень централизации.

Качественные критерии более походят для определения понятия ТНК с правовой точки зрения, однако и их использование также сопряжено с определенными трудностями. Например, предполагается, что форма собственности не имеет существенного значения, поскольку структура ТНК строится не только на системе участия одной компании в другой, но и на принципе внутренней «экономической зависимости», которую не так просто и установить.

Так, по нашему мнению, критерий порядка регистрации корпорации едва ли может быть использован, поскольку ТНК имеют свои дочерние компании и филиалы, которые специально создаются и регистрируются в разных правовых системах, где порядок регистрации может существенно различаться. Использование, например, критерия распределения активов и пассивов - с практической точки зрения представляется достаточно спорным и тем более не является правовым критерием как таковым, а опять же носит более информативный, экономический характер.

Некоторые представители зарубежной доктрины выдвигали также тезис о том, что наиболее правильными определениями следует считать те, в которых сочетаются как качественные, так и количественные критерии.

Так, итальянский юрист Ф. Франчиони выделяет как необходимые при определении транснациональной компании следующие критерии:

1. размер ТНК;

2. высокий научно-технический уровень производства;

3. экономическое единство ТНК при существовании в ее структуре компаний различной национальности, наделенных различной правосубъектностью;

4. интернационализация управления [16].

По нашему мнению, использование вышеуказанных критериев может быть вполне оправданным при экономическом анализе ТНК, но для определения с правовой точки зрения их нельзя признать полностью приемлемыми, поскольку размер ТНК не всегда имеет существенное значение, а иногда его достаточно трудно точно установить; высокий научно-технический уровень производства не относится к правовым дефинициям, и, соответственно, не может быть использован при выработке правового понятия ТНК, а применение критерия «интернационализации управления» представляется достаточно спорным.

Таким образом, предполагается, что все ранее указанные критерии не могут точно охарактеризовать именно правовые признаки ТНК, ее правовую сущность и природу, четко отделить ТНК от схожих с ней образований, таких как стратегические альянсы, консорциумы и др.



← предыдущая страница    следующая страница →
12345




Интересное:


Регулирование отношений по доверительному управлению имуществом в российском праве
Правовой статус воздушного пространства, находящегося под суверенитетом государств
Процессуальная составляющая и иные проблемы международного коммерческого арбитража
Заключение договора международной купли-продажи товаров
Принципы международного частного права (МЧП)
Вернуться к списку публикаций