2013-12-08 17:00:11
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права



Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права


Правовые особенности взаимоотношений ТНК и принимающего государства

Прежде чем подробно остановиться на исследовании правовых аспектов взаимоотношения ТНК и принимающего государства, под которым для целей настоящей работы и в правовой доктрине понимается государство, где созданы филиалы головной компании ТНК, ее дочерние компании, их представительства и филиалы, стоит еще раз отметить, что деятельность ТНК в таких взаимоотношениях с государствами всегда характеризуется известной экономической и правовой двойственностью, что является чрезвычайно важным фактором для анализа существа отношений между этими субъектами.

Показателем такой экономической и правовой двойственности в отношениях между ТНК и принимающим государством, по нашему мнению, является тот факт, что ТНК в лице своей дочерней компании или филиалов [1] действует в правовом поле и на правовых условиях, определяемых принимающим государством и ему подконтрольных, а руководство непосредственно производством и капиталом централизовано в головной компании ТНК, находящейся в другом правовом поле, созданным государством базирования ТНК, под которым для целей настоящей работы понимается государство, где создана головная компания ТНК.

Помимо этого, на повестке дня перед научным сообществом встает множество вопросов, которые затрагивают интересы обеих сторон - как ТНК, так и принимающего государства. Такие взаимопересекающиеся интересы, как правило, располагаются в следующих областях:

1. налогообложение;

2. занятость местного населения;

3. защита интеллектуальной и промышленной собственности;

4. защита окружающей среды.

Государство крайне заинтересовано в четком и жестком регулировании вышеперечисленных вопросов и подчинении деятельности ТНК, включая деятельность головной компании, ее филиалов и представительств, дочерних компаний, их филиалов и представительств, созданных на его территории, полностью в его юрисдикции, чтобы обеспечить защиту своих национальных интересов. Все это приводит к тому, что государство стремится установить, законодательные ограничения и предъявляет специальные требования к ТНК и непосредственно к дочерним компаниям и филиалам ТНК, находящимся на его территории, такие, как требования по организационно-правовой форме предприятий, протекционистские меры по защите местных производителей и другие.

Здесь следует отметить, что, несмотря на попытки государства установить законодательные ограничения деятельности ТНК на его территории, ТНК (головной компании) все же удается достаточно легко их обойти. Правовая доктрина выявила, что учрежденные на территории принимающего государства дочерние компании ТНК имеют свой личный статут, в соответствии с которым они признаются национальными, а не иностранными, компаниями, пользующимися всеми льготами, предусмотренными для «своих» юридических лиц и защищенными национальным законодательством. Так, например, российская компания АЛРОСА после получения права от ангольского правительства самостоятельно реализовывать алмазы с ангольского месторождения Катока, где ей принадлежит 32,8%, учредила свою 100% дочернюю компанию Sunland Holding в Швейцарии с местом регистрации в свободной таможенной зоне женевского аэропорта со всеми атрибутами, необходимыми для алмазного бизнеса. Кроме того, определяющим фактором в выборе юрисдикции стали льготный режим налогообложения и статус признаваемой европейской компании как плацдарм для работы на европейском рынке [2].

Таким образом, ТНК совершенно «законно» обходит местные законодательные защитные меры и ограничения, установленные для деятельности иностранных компаний на территории соответствующего государства.

Соответственно можно констатировать, что ТНК защищает свои интересы, выходя из рамок соответствующего правового поля и ограничений, установленных законодательством принимающего государства.

В связи с вышесказанным в настоящем параграфе предлагается:

- рассмотреть и попытаться более полно осветить один из важнейших аспектов имеющейся двойственности в отношения между ТНК и принимающим государством на примере контракта, заключаемого между ТНК и принимающим государством;

- проанализировать правовую природу такого контракта и возникающие в связи с ним вопросы, в том числе вопросы юрисдикции принимающего государства;

- на основании данных, полученных в результате проведенного анализа, предложить авторский подход к вопросу оптимизации взаимодействия принимающего государства и ТНК в целом, в том числе наиболее эффективного и приемлемого механизма регулирования деятельности ТНК с учетом как интересов принимающих государств, так и ТНК.

Именно с целью полного устранения или частичного сглаживания взаимных претензий и противоположных интересов и появляется необходимость по установлению единого контроля всех видов деятельности как со стороны ТНК, так и принимающего государства, в целях правового преодоления двойственности взаимоотношений ТНК и принимающего государства при помощи правовых инструментов, механизмов, способов.

В последнее время, чтобы защитить свои интересы и попытаться решить проблему статуса дочерних компаний и их филиалов, устранить имеющуюся двойственность, ТНК и принимающие государства стали все чаще прибегать к заключению между собой контрактов или соглашений, которые призваны регулировать их права и обязанности. По нашему мнению, такое решение проблемы представляется достаточно обоснованным и, как показывает мировой опыт, осуществимо на практике. Предполагается, что именно такие контракты на настоящий момент являются инструментом, способным в той или иной мере (безусловно, с определенными недостатками) решить вопросы статуса отдельных дочерних компаний ТНК, не отрицая и особо принимая во внимание наличие контроля со стороны головной компании ТНК и их неразрывную связь с ТНК как неотъемлемых частей этой группы компаний в целом.

В связи с вышесказанным особое значение приобретает вопрос о правовой природе таких контрактов, заключаемых между принимающим государством и ТНК.

В отечественной и зарубежной правовой доктрине существует ряд теорий, предлагающих ответ на вопрос о правовой природе заключаемых контрактов между ТНК и принимающим государством. Общим для них является утверждение о том, что подобные контракты представляют собой особую категорию договоров - «квазимеждународные договоры», что фактически изымает правоотношения ТНК с принимающим государством из юрисдикции последнего путем подчинения договора международному, а не внутреннему праву. Думается, это объясняется прежде всего тем, что эта группа теорий возникла примерно в одно время - 60-70 годы XX века и соответствовала пониманию экономических и политических тенденций того времени. Тем не менее, следует отметить и существующие различия в интерпретации имеющихся теорий и особенно - в вопросе о возможности применения к данным контрактам международного публичного права.

1. А.Д. Серени, Дж. Коянес, Г. Аби-Сааб и другие полагают, что к таким контрактам должны применяться основные принципы международного права, которые инкорпорированы во внутреннем праве государства, являющегося стороной данного контракта.

2. А. Фердросс, А. Фатурос, Ж.-П. Лалив и другие напротив, считают, что ни национальное право государств, ни международное публичное право не могут обеспечить надлежащее правовое оформление современных экономических отношений между государствами и частными корпорациями и предлагают создать особую правовую систему, регулирующую подобные правоотношения. В нее должны входить «транснациональное право», состоящее из основных принципов права, основные принципы международного права и, главным образом, нормы права договоров, определяемых А. Фердроссом как независимый правопорядок, создаваемый каждым квазимеждународным соглашением для исчерпывающего регулирования отношений между сторонами.

3. Ф.А. Манн и Ф.В. Гарсиа-Амадо и другие выражают идеи той группы юристов и экономистов, которые считают, что к таким контрактам применимо только международное публичное право. Такой контракт, по их мнению, ничем не отличается по юридической силе создаваемых им обязательств от международного договора. Эта теория основывается на широко распространенном принципе свободы договора, который подразумевает также и свободу выбора права. Частное предприятие, вступая в договорные отношения с государством, рассчитывает, что к этим отношениям будут применяться не нормы права его контрагента, а основные принципы права и нормы, закрепленные в международном публичном праве и содержащиеся в данном договоре.

Представляется уместным также привести цитату Рене-Жана Дюпюи о так называемой «интернационализации контрактов», заключенных между ТНК и принимающим государством. Он утверждает, что «Международный договор - это сделка, представляющая собой не единственный тип соглашений, которыми руководит международное право... Контракты между государствами и частными лицами могут в некоторых условиях подпадать под юрисдикцию особой, новой ветви международного права, так называемого «международного контрактного права» [3].

Р.-Ж. Дюпюи перечисляет три способа интернационализации соглашений/контрактов между принимающими государствами и ТНК:

- путем включения в контракт прямой отсылки контракта к общим принципам права;

- путем снабжения контракта арбитражными оговорками, где определяется применимое право;

- путем определения природы контракта как соглашения об экономическом развитии, которое будет являться интернационализированным ipso jure [4].

В начале 60-х г.г. в большинстве контрактов, заключенных ТНК с развивающимися странами, содержались оговорки о разрешении споров на основе принципов международного права. Таким образом, правовые теории того времени должны были стимулировать инвестирование капитала в экономику развивающихся стран. Поэтому наибольшее распространение получили теории о том, что отношения между частным инвестором и принимающим государством регулируются нормами международного права, которые в этой области были в основном посвящены защите собственности иностранцев в принимающем государстве, или, в случае пробелов в законе, общими принципами глобальной нормативной системы.

Тенденцией следующего десятилетия является подчинение правоотношений между ТНК и принимающими государствами национальному закону государств. Это объясняется особенностями политической и экономической ситуации в мире.

Так, в 70-е годы, когда упрочилось движение развивающихся государств за установление нового международного экономического порядка, принимающие государства стали осознавать необходимость повышения эффективности национального контроля деятельности ТНК. Законы же принимающих государств являлись гарантией преимущественной защиты интересов государства, а не частных инвесторов. Поэтому инвестиционные соглашения того периода уже содержали условие о том, что споры между принимающими государствами и частными инвесторами будут рассматриваться на основании норм национального законодательства принимающего государства.

К началу XXI века в контрактах, заключаемых между ТНК (головной компанией) и принимающим государством, нашли свое отражение принципиально новые положения, которые в известной мере превратили в историческое наследие все предлагаемые ранее концепции.

Так, Ебоу Бондзи-Симпсон отмечает, что в контракте должны закрепляться следующие способы защиты прав сторон: в случае возникновения спора по заключенному контракту между ТНК и принимающим государством такой спор первоначально должен быть разрешен с использованием всех имеющихся внутренних правовых средств защиты нарушенных прав, предоставляемых национальным законодательством принимающего государства истцу.

В качестве дальнейшей защиты нарушенных прав контракт должен содержать оговорку о праве истца в случае его несогласия с вынесенным национальным судом решением на последующее обращение в международные судебные органы. Эта оговорка должна защитить не только интересы обеих сторон - принимающего государства и ТНК, но также обеспечить необходимое применение основных принципов международного права. В случае использования таких оговорок в контрактах, по мнению Бондзи-Симпсона, можно устранить взаимные подозрения, которые принимающие государства и ТНК могут иметь друг против друга, что приведет к гармонизации основных принципов международного права и правовых норм национального законодательства [5]. Таким образом, по мнению Ебоу Бондзи-Симпсона, к заключенным контрактам должны применяться как нормы национального права принимающего государства, так и основные принципы международного права.

Тем не менее, стоит отметить, что до сих пор вопрос, что же все-таки считать генеральным регулятором отношений между принимающими государствами и ТНК - контракты или законодательство принимающего государства, остается дискуссионным. До сих пор вопрос о приоритете национального права или положений контракта в отношении регулирования международных операций (трансакций) с участием принимающего государства и ТНК остается открытым. Предполагается, что этот вопрос существует независимо от типа подписанного контракта.

С одной стороны, можно считать, что контракты, которые стороны подписывали на добровольной основе, несмотря на различие в статусе субъектов, имея равные шансы на успешные переговоры, регулируют отношения между ними и что такие контракты являются обязывающими даже вопреки возможному будущему желанию принимающего государства об обратном. Утверждается, что этот принцип является основным и в договорном праве [6]. С другой стороны, согласно основным принципам как международного, так и национального конституционного права, именно юрисдикция государства не может быть ограничена ни национальным законодательством, ни тем более контрактом с иностранным предприятием. В качестве наглядного примера неоднозначности позиций в отношении контрактов, заключаемых между ТНК и принимающими государствами, может служить использование в странах Латинской Америки доктрины Кальво и доктрины Драго [7].

В настоящее время существуют несколько наиболее распространенных видов контрактов и соглашений, заключаемых ТНК (головной компанией) и принимающим государством:

1. Соглашение о предоставлении концессии.

В соответствии с этим соглашением принимающее государство предоставляет иностранным компаниям, например, головной компании ТНК или ее дочерней компании, созданной в ином иностранном государстве, в пользование за определенное вознаграждение земельные участки для исследования и разработку природных ресурсов на срок от пятидесяти и до девяноста девяти лет.

2. Соглашение о создании совместного предприятия.

Соглашение, по которому государство пребывания и иностранные компании обязуются создать совместное предприятие, в уставной капитал которого каждая из сторон вкладывает определенную долю, принимая на себя определенную часть возможных рисков, расходов на управление, и получая взамен фиксированную часть дохода от коммерческой деятельности предприятия. Обычно принимающие государства определяют секторы экономики, где они приветствуют создание совместных предприятий, тем не менее, устанавливая, что, например 50, 51 или 55 процентов голосующего пакета акции в совместном предприятии должно принадлежать государству [8]. Фактически создается национальная компания в соответствии с правопорядком соответствующего государства, полностью подпадающая под его юрисдикцию. Думается, что такие совместные предприятия не будут входить в ТНК, поскольку реальный контроль над их деятельностью будет находиться в руках государства. Это лишь один из способов получения прибыли, используемый ТНК.

3. Соглашение об осуществлении оперативного управления.

Это соглашение между принимающими государствами и иностранными компаниями, например, головной компанией ТНК или ее дочерней компанией, созданной в ином иностранном государстве, о том, что иностранной компании поручается руководить деятельностью предприятий, владельцем которых являются принимающее государства, за определенное вознаграждение, независимо от уровня прибыльности данного предприятия.

4. Соглашение о разделе продукции.

Это соглашение по своей природе схоже с соглашением об осуществлении оперативного управления, но в данном случае, вознаграждение, получаемое иностранными фирмами, например, головной компанией ТНК или ее дочерней компанией, созданной в ином иностранном государстве, за их менеджерские, технические, и торговые услуги выплачивается процентом или долей от продукта или от цены этого продукта на рынке.

5. Соглашение о строительстве «Под ключ».

Соглашение, по которому иностранный подрядчик, например, головная компания ТНК, созданная в иностранном государстве, за вознаграждение обязуется построить определенный промышленный объект полностью (под ключ).

Так, Бондзи-Симпсон, детально исследовав ряд таких соглашений, отмечает, что для обеспечения выполнения подписанных соглашений в надлежащей форме и для полной согласованности деятельности по этим соглашениям принимающих государств и ТНК необходимо всегда учитывать следующее:

1. Соглашение само по себе должно всегда признаваться действительным, если, конечно, его отдельные положения или все соглашение не признано судом недействительным и ничтожным. Государство или ТНК не может расторгнуть соглашение в одностороннем порядке, кроме заранее предусмотренных в соглашении случаев. В данном случае применительно к государству можно говорить об ограничении его прав и полномочий как суверена в отношении возможности нарушения условий соглашения, заключенного с ТНК.

2. В соглашениях между принимающим государством и ТНК должны быть точно оговорены все существенные условия, сроки действия соглашений, процедура пересмотра. Если не оговорено иное, то пересмотр положений соглашения должен проходить не реже 1 раза в 10 лет. Однако даже во время пересмотра положений и условий соглашения стороны должны продолжать свои обязательства по нему.

3. Стороны должны иметь право пересмотреть условия и положения соглашения в силу существенно изменившихся обстоятельств. Если не возникают какие-либо существенные изменения обстоятельств, соглашение может быть пересмотрено только по взаимному соглашению сторон. Если стороны не достигли соглашения по поводу изменения положений соглашения, то это может привести к двум последствиям: а) добросовестная сторона имеет право требовать компенсацию, б) стороны не имеют больше взаимных прав и обязательств.

4. Выплата компенсации при национализации объектов, по мнению Ебоу Бондзи-Симпсона, должна исчисляться суммой понесенных убытков и ожидаемой прибыли, которую можно было получить до следующего пересмотра условий соглашения. Процедура пересмотра соглашения не должна входить в срок исчисления прибыли. Максимальный период исчисления упущенной прибыли должен быть ограничен 10-летним сроком.

5. Соглашения должны заключаться только, если стороны уверены, что их права защищены. Так, государство не будет заключать соглашение с ТНК, если имеет основания полагать, что ТНК будет заниматься незаконной деятельностью, не будет выполнять возложенные на нее обязательства по соглашению. ТНК же будет требовать предоставления гарантий от незаконной национализации или конфискации ее имущества и гарантий того, что государство будет уважать и придерживаться положений заключаемых соглашений. С целью защиты своих интересов стороны включают в соглашение специальные положения о взаимных гарантия и о полном понимании всех положений соглашения. Стороны должны придерживать принципов международного права, которые признают право государств экспроприировать частную собственность, независимо от того иностранная она или нет, но только если такая экспроприация служит общественной цели, не является дискриминационной по форме, проходит под эгидой законного процесса и сопровождена адекватной компенсацией [9].

6. Стороны по соглашению могут предусмотреть в соглашении арбитражную оговорку, тем самым, подчинив соглашение какому либо праву или специальному судебному органу, который будет полномочен рассмотреть и разрешить возникающие между ними споры.

7. Не всегда право собственности и право контроля находятся у одного лица и совпадают. Наоборот, очень часто право собственности и право контроля расщепляется. Данные нюансы должны учитываться при заключении соглашений между ТНК и принимающим государством. Для того чтобы обеспечить эффективный контроль над создаваемым совместным предприятием, Ебоу Бондзи-Симпсон предлагает использовать следующие возможности:

- Создание наблюдательных советов, члены которого, местные граждане или государственные служащие принимающего государства, смогут представлять свои интересы на совете директоров ТНК.

- Установление специального метода ограничения по осуществлению контроля (лишение права контроля) - когда иностранные инвесторы передают право контроля в отношении местных операций национальным деловым кругам, если последние хотят получить контроль над предприятием.

- Рационализация политики государства в отношении допуска ТНК на местный рынок, его операций и порядка выхода с территории принимающего государства.

8. Кроме того, автор отмечает, что право ТНК на репатриацию ранее ввезенных в принимающее государство сумм должно быть четко зафиксировано в законодательстве принимающего государства или в контрактах между принимающим государством и ТНК [10].

Рассматривая взаимоотношения между ТНК и принимающим государством через призму правовой природы заключаемых ими контрактов, следует особо остановиться на вопросах юрисдикционного иммунитета государств, чтобы четко определить его пределы в процессе регулирования деятельности ТНК.

Так, согласно основным принципам международного права государство в пределах своей территории обладает всей полнотой суверенной власти, которая носит исключительный, т.е. не допускающий осуществления власти другого государства, характер. Таким образом, принимающее государство в пределах своих государственных границ претендует на полное распространение его юрисдикции на всех «лиц» (как своих, так и «чужих»), действующих на его территории, т.е. на полное подчинение их тому правопорядку, который установлен и санкционирован этим государством. Соблюдается ли данный принцип в отношении деятельности ТНК?



← предыдущая страница    следующая страница →
12345678910




Интересное:


Общее понятие ответственности воздушного перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью пассажира
Нормы международного частного права (МЧП)
Природа и содержание отношений доверительного управления имуществом в Российской Федерации
Общие вопросы правового статуса воздушного пространства
Значение и сфера применения конструкции доверительной собственности в системе англо-саксонского права
Вернуться к списку публикаций