2013-12-08 17:00:11
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права



Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права


Особенности определения личного статута (соотношение категорий национальности и государственной принадлежности) ТНК в МЧП

Уже сам термин «трансграничная корпорация» изначально предполагает завуалированность «национальности» ТНК, указывая лишь на масштабы ее деятельности, выходящие за рамки одного государства. Поэтому в отношении ТНК термин «национальность» является еще более условным, чем в отношении других субъектов гражданских отношений, и его использование в отношении ТНК кажется как будто еще более спорным.

Тем не менее, как уже было отмечено в предыдущем параграфе, определять личный статут ТНК только посредством определения ее государственной принадлежности не совсем верно.

Определение фактической «национальности» ТНК и компаний, в нее входящих, также очень важно, поскольку, используя существующий пробел в законодательстве различных государств, ТНК в настоящий момент манипулирует «государственной принадлежностью», не позволяя государствам подчинить деятельность ТНК в целом какой-либо одной национальной правовой системе.

Так, Итшак Хадари следующим образом оценил важность решения этого вопроса: ««Национальность» юридического лица, понимая её в самом широком смысле данного термина, служит основой для того, чтобы подчинить саму корпорацию или некоторые из направлений/видов её деятельности действию национального законодательства, экономическим и фискальным требованиям и процедурам государства. «Национальность» корпорации может также быть использована, кроме прочего, для того чтобы классифицировать корпорацию как местную или иностранную, с целью применения протекционистских экономических мер и ограничений, для определения «вражьей корпорации», для того чтобы сделать юридическое лицо правомочным для содействия развитию национальной экономики и участия в социальных программах, также для квалификации юридического лица в рамках действующих договоров о дружбе, коммерции, навигации, для получения особых льгот в соответствии с налоговыми соглашениями или для применения дипломатической защиты со стороны государств.» [1].

Кроме того, И. Хадари, оценивая действия отдельных единиц, составляющих трансграничную корпорацию, предлагает государствам проводить «общую политику» относительно операций всей корпоративной «семьи», что позволит государствам в большей степени и лучшим образом определить природу трансакций, проводимых транснациональной корпорацией или ее частями. Однако суть такого предложения заключается не в том, чтобы государства могли установить глобальный контроль над операциями, осуществляемыми трансграничными корпорациями, но чтобы быть более осведомлёнными насчёт размаха и влияния транснациональных корпораций, и чтобы принять необходимые меры для противодействия обходу национальных или международных правовых норм.

Тем не менее, именно наличие группы формально самостоятельных юридических лиц различной «национальности», приведенных в строгую иерархическую цепочку, подчиненную центру принятия решений (головной компании), позволяет ТНК в настоящий момент использовать существующий пробел в праве в отношении определения личного статута ТНК как единого субъекта в своих целях, уходя от вмешательства в ее деятельность как государства базирования головной компании, так и принимающих дочерние образования государств и дающих им свою «национальность».

Нельзя отрицать тот факт, что каждая компания, входящая в состав трансграничной корпорации, «привязана» к определенному национальному правопорядку и, соответственно, имеет тесную связь с определенным государством. Таким образом, при определении личного статута каждой компании, входящей в ТНК, каждое государство, где зарегистрирована такая компания будет использовать свои коллизионные привязки, чтобы признать ее в рамках своей правовой системы национальной или иностранной компанией и на основании этого распространить на нее действие определенного правового режима. В отношении ТНК этот вопрос достаточно сложен и неоднозначен. Это связано в первую очередь с тем, что внутренней организационной структуре ТНК свойственно наличие особой связи между ее составными частями. Именно благодаря этой связи головная компания ТНК имеет реальную возможность полностью управлять деятельностью остальных структурных образований, используя для этого так называемую особую систему управления, основанную на системе участия и экономической зависимости. Как уже было отмечено, можно предположить, что на первый план выходит не «национальность» самой компании, а именно «национальность» участников или лиц, которые могут оказывать существенное воздействие на деятельность головной компании, определяя тем самым государственную принадлежность ТНК. Это обстоятельство является одним из оснований, в соответствии с которым появилась необходимость разделять категорию «государственной принадлежности» и «национальности» в отношении ТНК как понятия, имеющие разное правовое содержание.

Так, по нашему мнению, понятие «национальность» юридического лица может использоваться только при градации юридических лиц на «своих» и «чужих» в рамках одной национальной системы, определения национальности ее участников и капитала с целью их защиты, а понятие «государственная принадлежность» может и должно использоваться при определении личного статута ТНК, имеющего связь с несколькими правовыми системами с учетом возможного существования «системы контроля» одного лица над другим и исходя из их «национальности». Иначе формальная «юридическая множественность» и самостоятельность компаний, входящих в ТНК (при их экономическом единстве), всегда бы позволяла говорить об «обходе закона» со стороны этого образования. Такой «обход закона» может выражаться в разработке и применении схем международного налогового планирования с целью перенесения налогового бремени с головной на дочерние компании, в более лояльные с точки зрения налогов юрисдикции, где они зарегистрированы и имеют статус «местной национальной компании». В этом случае категория «национальность» применительно к дочерним компаниям может быть использована только для отделения собственных и чужих (иностранных) юридических лиц с целью определения их правового режима и оказания или отказа им в защите в пределах определенного государства.

Таким образом, с одной стороны, трансграничная корпорация формально - как единое целое - будет иметь связь с несколькими странами одновременно, и фактически - с другой - ни с одной.

В правовой доктрине уже давно были предприняты попытки разработки эффективного критерия определения личного статута ТНК, однако они еще более спорны, чем существующие традиционные критерии определения «национальности» юридических лиц.

Зарубежная судебная практика и, главным образом, правовая доктрина в отношении определения «государственной принадлежности» ТНК выдвигает на первый план концепцию, основанную на теории контроля. Согласно этой теории «национальность» и «государственную принадлежность» компании следует разделять. Главенствующим в этой теории понятием является именно «государственная принадлежность», а не «национальность», которая определяется в зависимости от того, лица какого государства осуществляют в той или иной форме контроль деятельности трансграничной корпорации. По нашему мнению, реанимация и активное использование теории контроля имеет позитивное значение и фактически позволяет в той или иной степени учитывать экономическое единство трансграничной корпорации, то есть прямую экономическую зависимость подразделений транснациональной корпорации от материнской (головной) компании. Думается, что все остальные существующие концепции в той или иной мере основываются на теории контроля.

Так, например, в правовой доктрине существует концепция определения «государственной принадлежности» ТНК, исходя из определения государственной принадлежности головной компании. Эта концепция была выдвинута французским юристом Б. Гольдманом (середина XX века). Он принимает во внимание все единство группы, невзирая на различную правосубъектность и национальность образований, входящих в ее состав. Схожей позиции придерживается и Ебоу Бондзи-Симпсон, считающий, что определение «национальности» любой компании необходимо проводить на основе принципа места ее инкорпорации. С этой точки зрения, ТНК не может быть многонациональной. Национальность каждой структурной единицы (дочернего предприятия) ТНК определяется местом ее регистрации. Отсюда вытекает, что ТНК - это объединение дочерних предприятий, корпоративный конгломерат различных юридически самостоятельных единиц, разбросанных по разным странам, но в то же время подконтрольных материнской компании. Материнская компания полностью управляет деятельностью своих компаний посредством участия в акционерном капитале данных компаний, или посредством права собственности, или посредством права контроля. Каждое предприятие/компания, входящая в ТНК, имеет свою законодательную подчиненность [2].

Несмотря на положительные моменты этой концепции, думается, что ее применение без дополнительной доработки на практике возможно только в сравнительно небольших ТНК, где центр управления фактически равнозначен реальному месту оседлости материнской (головной) компании, где отсутствуют промежуточные звенья между головной компанией и дочерней компанией, так называемые холдинговые компании, которые не занимаются производственной деятельностью, полностью принадлежат головной компании, и держат в «своих руках» акции большинства дочерних компаний, входящих ТНК. Кроме того, анализируя теорию Б.Гольдмана, Л.А. Лунц отметил, что при применении такого критерия дочерние компании ставятся в условия представительств иностранной фирмы, что не соответствует политике развитых стран в отношении иностранных инвестиций [3]. Кроме того, критерий «центра управления» применим только в случае, если центр управления располагается в одной стране. Так, например, эта теория не позволяет определить местонахождение центра управления в транснациональных корпорациях, где материнские компании различных «национальностей» объединены путем взаимного обмена акциями и назначением общих директоров.

Иначе выглядит позиция А. Фатуроса, который выстроил свою концепцию на том, что принимающее ТНК государство может признавать компанию, находящуюся на его территории и являющуюся составной частью трансграничной корпорации, иностранной на том основании, что связь данного государства с комплексом ТНК, чьей неотъемлемой частью предприятие и является, намного сильнее, нежели с принимающим государством. Он считает, что трансграничную корпорацию надо считать иностранной во всех странах, включая и страну происхождения [4]. Концепция, предложенная А. Фатуросом, тесно переплетается с коллизионной привязкой — «закона наиболее тесной связи» в качестве общего подхода для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом. Так, Закон о международном частном праве Австрии 1978г. в первом параграфе устанавливает общее правило, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь [5]. Во многих случаях так оно и есть. Согласно «общей стратегии» ТНК интересы каждой из компаний, филиалов и иных звеньев, как в стране происхождения, так и в принимающих странах подчинены интересам корпорации в целом. В определенном смысле трансграничная корпорация противопоставляет себя государству: хотя каждая ее составная часть подчинена закону какого-либо государства, как единое целое она фактически уходит от подчинения юрисдикции любого определенного государства. Это приводит к тому, что решения в ТНК зачастую принимаются без учета интересов принимающей страны: владельцы трансграничных корпораций руководствуются при принятии решений лишь целью получения сверхприбыли. Тем не менее, по нашему мнению, представляется достаточно спорным использование такой концепции, поскольку она фактически не позволяет определить единый личный статут ТНК; кроме того, все компании лишаются права на защиту со стороны национального государства и льготных режимов, предусмотренных национальным законодательством для национальных компаний, ради чего они и учреждаются в чужом правовом поле.

Решить возникшие в концепции А. Фатуроса противоречия попытался Ш. Лебен, который предложил следующее: каждое юридическое лицо, входящее в состав ТНК, должно быть «привязано» к какому-нибудь государству только для того, чтобы можно было определить его личный статут. В остальном же законодатель должен определить, в какой сфере экономики желательно, чтобы юридические лица пользовались в определенных случаях всеми преимуществами, которые предоставлены национальным юридическим лицам, а в каких - нет. При такой постановке вопроса может возникнуть множество возражений со стороны транснациональных корпораций, потому что режим предприятия в одной стране будет не только резко отличаться от режима в другой, но и будет различаться даже в пределах одного государства. Однако, в соответствии с позицией Ш. Лебена, таково позитивное право: те, кто пытается установить единый критерий, вынужден делать столько исключений, что сводит на нет его единство [6].

В результате анализа приведенных выше концепций, несмотря на не во всем совпадающие их положения, можно обозначить два наиболее часто встречающихся подхода к определению «национальности» ТНК:

1. Определение личного статута самой ТНК в целом, суть которого заключается в том, что личным законом такой корпорации будет закон ее учреждения или фактически закон государства базирования головной компании (такой подход был распространен до 80-х годов XX века).

2. Определение личного статута каждого образования ТНК, основанного на понимании ТНК как корпорации, состоящей из множества самостоятельных юридических лиц, имеющих свой личный статут. В настоящее время это наиболее часто используемый критерий, хотя, как уже было отмечено, не лишенный недостатков и спорных моментов [7].

Существуют и иные частные подходы к определению «национальности» ТНК.

Так, Ж.Колон, Л.Копельманс, критикуя недостатки имеющегося правового регулирования деятельности ТНК, высказываются о возможности признания ТНК как некого юридического единства, а в качестве идеального решения - о выработке международно-правового статуса, исключающего действие национальных норм в отношении компаний, входящих в ТНК.

По нашему мнению, такое предложение нельзя признать приемлемым, поскольку трудно представить, что государство ограничит применение национального законодательства в отношении деятельности ТНК на его территории. Это не будет отражать интересы государства.

В.П. Звеков предлагает решить вопрос определения личного статута ТНК путем разработки единого статута юридического лица в рамках интеграционного объединения. Примером может служить Устав европейской компании [8].

По мнению автора, предполагается, что такое предложение может быть реализовано только при высокой степени интеграции и унификации национальных законодательств государств-членов ЕС.

В настоящее время не существует «сверхнациональных» корпораций, стоящих над суверенными государствами. ТНК внешне была и остается системой компаний, образованных по национальным законам различных государств, т.е. международной по своей экономической структуре и национальной по своему юридическому оформлению. Поскольку компании, составляющие ТНК, созданы на основе определенного государством законодательства, они подпадают под его национальную юрисдикцию. Деятельность же их выходит за государственные границы, т.е. становится трансграничной, и, соответственно, затрагивает юрисдикцию других государств. Вот почему и встает вопрос об определении их исходной «национальности».

Если исходить из того, что головная (материнская) компания является юридическим лицом страны базирования транснациональной корпорации, то ее «государственную принадлежность» следует определять согласно критерию определения «национальности» юридических лиц, принятому правом данной страны. Так как роль головной компании в деятельности трансграничной корпорации очень велика, то «национальность» этой компании используют для идентификации ТНК в целом, но такой подход, как это отмечалось ранее, не совсем верен с правовой точки зрения по следующим основаниям:

1. Филиалы, существующие как подразделения головной компании или вид дочерних компаний ТНК, как это признано доктриной, признаются несамостоятельной частью предприятия, как в правовом, так и в экономическом плане. Их личным статутом, таким образом, является личный статут материнской компании или же, если филиал создан дочерней компанией, входящей в состав транснациональной корпорации, - личный статут этой дочерней компании.

2. Дочерние компании по общему правилу всегда признаются самостоятельными юридическими лицами. Государства, на территории которых они находятся, сами определяют личный статут этих компаний, руководствуясь своими критериями. И здесь начинаются главные трудности, потому что критерии, избираемые различными правовыми системами, отличаются.

Таким образом, можно еще раз констатировать, что ТНК, с одной стороны, как экономически целостная, но юридически множественная структура, состоящая из нескольких юридических лиц, принадлежащих к разным правовым системам, имеет тесные связи с несколькими странами одновременно, а с другой - все компании, в нее входящие, являются каждая в отдельности субъектами национального права нескольких принимающих стран.

Иными словами, формальная «юридическая множественность» ТНК позволяет пока с определенными оговорками, говорить лишь об отдельной «национальности» структурных подразделений ТНК.

Эти подразделения фактически не имеют полной экономической и управленческой самостоятельности, поэтому их правовая взаимосвязь с принимающим государством отличается от взаимосвязи государства с национальными юридическими лицами, не входящими в ТНК. Кроме того, именно особый вид внутрифирменных связей ТНК, основанный на принципе жесткого управления и подчинения, создают сложности с определением применимого в таких правоотношениях права.

Таким образом, можно сделать вывод, что каждое образование в рамках ТНК, создаваемое вне территории страны базирования головной компании, будет обладать своим личным статутом, отличным от личного статута головной компании и формально будет подчиняться праву того государства, где оно создано.

Иными словами, у ТНК как образования в целом реально отсутствует единый личный статут, т.е. оно не является de-jure одним юридическим лицом, что и является одной из ее особенностей, не позволяющей назвать ТНК в полной мере одним юридическим лицом. В этом и заключается так и не решенная проблема применения классического института юридического лица в отношении такого образования.

Для решения существующей проблемы определения единого личного статута ТНК предлагается, исходя из основного критерия ТНК - наличия зависимости дочерних компаний от головной компании, и права последней давать им обязательные к исполнению указания, определять личный статут ТНК, основываясь на теории контроля в ее новом толковании, как теории, позволяющей определить истинную природу капитала ТНК (ее головной компании).

Только обновленная теория контроля может дать правильный ответ на главный вопрос: какова национальная принадлежность капитала головной компании с дальнейшей целью правильного установления его движения через границы и определения применимого к ТНК права.

При этом можно использовать одновременно два способа отыскания личного статута ТНК: как государственную принадлежность ТНК в целом, так и определение «национальности» участников и капитала головной компании - как центра принятия решения всей ТНК, а также определения «национальности» ее дочерних компаний, что имеет существенное значение для принимающего государства с целью предоставления или отказа в предоставлении государственной защиты таким компаниям.

В этом случае государства, принимающие дочерние компании ТНК, получат возможность по своему усмотрению и в зависимости от положительного или отрицательного результата деятельности на их территории признать такие дочерние компании:

- либо как иностранные, сославшись на попытку ТНК совершить обход закона, использовав внутрикорпоративные связи, тем самым, лишив такие компании льгот, предоставленным национальным компаниям, применив к ним, возможно, менее благоприятное право головной компании;

- либо как национальные, предоставив им свою защиту.

Эта позиция основывается на следующих соображениях:

во-первых, ТНК свойственно - единство управления и капитала;

во-вторых, ТНК свойственно - единство общей стратегии, включая единую корпоративную и кадровую политику;

в-третьих, ТНК свойственно - единообразие структуры такой корпорации, приспособленной к выполнению единых задач.

в-четвертых, возрождение теории контроля практически началось, поскольку появилась и стала широко применяться с третьей четверти XX века новая коллизионная привязка «наиболее тесной связи». Причиной возникновения такой привязки, думается, можно считать попытки обхода закона со стороны юридических лиц при любой из предложенных правовой доктриной теорий определения личного статута юридического лица. Так, например, в Италии «компании, ассоциации, учреждения и иные юридический лица, будь то частного или публичного права, подчиняются закону государства, на территории которого эти юридические лица были учреждены. Однако независимо от этого итальянский закон будет применяться всегда, когда местом органа управления этого юридического лица, равно как местом нахождения его основной деятельности, является Италия» (п.1 ст.25 Закона Италии 1995г.) [9]. Другим примером является Закон о международном частном праве Австрии 1978г. в первом параграфе которого устанавливает общее правило, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь. Кроме того, в ст. 15 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987г. личный закон юридического лица может определяться по следующему критерию: «К товариществам применяется право государства, в котором они учреждены, при условии соблюдения установленных правом этого государства требований в частности оглашения или регистрации, а при отсутствии таких требований - при условии их учреждения в соответствии с правом этого государства. К товариществу, не удовлетворяющему вышеуказанным условиям, применяется право государства, из которого фактически осуществляется управление им [10]«. В английском праве для того, чтобы понять связь юридического лица с государством, определяющим правовой режим его деятельности (не национальность, а статус режима деятельности в рамках определенной правовой системы), применяется понятие квази-домициля. В соответствии с этим критерием торговая компания имеет квази-домицилий в стране, где осуществляется ее основная деятельность или находится центр, откуда контролируется его деятельность, - место нахождения ее «мозгового центра» - центра управления [11].

в-пятых, как отмечает Г.М. Вельяминов, что зарубежные отделения ТНК, ее филиалы, дочерние общества, находясь под юрисдикцией принимающего государства, зарегистрированные в нем и формально являющиеся предприятиями данного принимающего государства, фактически для него - иностранные, ибо связи их, зависимость от зарубежного головного комплекса ТНК значительно сильнее и существеннее, чем от принимающего государства [12].

* * *

Таким образом, в настоящем параграфе было продемонстрировано, что ТНК по сути не обладает единым личным статутом, и был предложен вариант преодоления этой проблемы. Тем не менее, следует отметить, что отсутствие единого личного статута ТНК влияет и на другой существенный аспект применения и использования классического института юридического лица. Общеизвестно, что картина будет не полной и достаточно односторонней, если не исследовать вопросы правосубъектности ТНК, которые и должны решаться с помощью ее личного статута.

Исходя из этого, предлагается подробно в следующем параграфе остановиться на вопросах правосубъектности ТНК.



[1] Yitzhak Hadari, “The Choice of National Law Applicable to the Multinational Enterprise and the Nationality of such Enterprise”, Duke L.J., no.l (1974) 1 at 3-4.

[2] P. Ebow Bondzi-Simpson, Legal Relationships between Transnational corporations and Host States, Quorum Books, N.Y. 1990, p.31-32.

[3] Л.А. Лунц, Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права. — Советское государство и право, 1976, 5, стр.128.

[4] A. Fatouros. Problemes et methodes d'une reglamentation des enterprises multinacionale, p.500 - Journal du droit international, 1974, №3.

[5] Международное частное право, Учебник, под редакцией д.ю.н., профессора Г.К. Дмитриевой, 2-е издание, перераб. и дополненное, Проект, М., 2003г., стр. 134.

[6] L'Entreprise multinationale face au droit. P.: Libre techniques, 1977, p. 235.

[7] Reuven S. Avi-Yonah, National Regulation of Multinational Enterprises: An Essay on Comity, Extraterritoriality and Harmonization// Columbia Journal of Transnational Law.2003, V. 42, N1, p.9.

[8] В.П. Звеков, Международное частное право, 2-ое издание перераб. и допол., Москва, ЮРИСТЪ, 2004, стр. 280.

[9] Law N 218 of 31.05.1995 «Reformation of the Italian System of Private International Law».

[10] Swiss Federal Statute on Private International Law of December 18, 1987//The American Journal of Comparative Law. 1989.V.37.P. 193-246.

[11] G.S. Cheshire: Private International Law. Oxford. 1935, p. 123-124. Цитирование по Н.И. Марышева, Международное частное право, М., Юрист, 2004.

[12] См. подробнее: Г.М. Вельяминов, Международное экономическое право и процесс. (Академический курс) Учебник, Москва, Волтерс Клувер, 2004г., стр.386.



← предыдущая страница    следующая страница →
12345678910




Интересное:


Общее понятие ответственности воздушного перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью пассажира
Правовое регулирование международного коммерческого арбитража
Понятие общих принципов международного частного права
Конвенция учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности
Международно-правовой статус Всемирной таможенной организации как институциональной основы международного сотрудничества в области таможенного дела
Вернуться к списку публикаций