2013-12-08 17:00:11
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права



Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права


Основные концепции и практика определения личного статута (соотношение категорий «национальности» и государственной принадлежности) юридических лиц в МЧП

Изначально в зарубежной правовой доктрине по международному частному праву проблема «национальности» обычно рассматривалась только в двух плоскостях:

1) вправе ли определенное юридическое лицо действовать в определенной стране, пользоваться дипломатической защитой, вести торговлю с этим государством или оно должно рассматриваться как нежелательный, или даже враждебный элемент;

2) какой правопорядок дал жизнь юридическому лицу и определяет его статус [1].

При этом на первом месте стояли именно вопросы дипломатической защиты, а далее - все остальные: определение «национальности» для установления прав юридических лиц в суде, установление четкого деления юридических лиц на «своих» и иностранных, с целью установления для последних специальных режимов [2].

Со временем вопросы определения «национальности» юридического лица приобрели существенное значение и заняли одно из центральных мест в МЧП, поскольку в принципе без правильного и единообразного определения «национальности» юридического лица невозможно установить право того государства, к которому принадлежит это юридическое лицо, иными словами, установить его личный статут, что является первоочередной задачей относительно юридических лиц в МЧП, так как «в отличие от людей они не только правомочны и обязаны правопорядком, но и созданы таковым» [3]. Только после решения вопроса определения личного статута можно сказать, каков статус этого лица.

Личный статут юридического лица (lex societatis) позволяет решить такие генеральные вопросы как:

- является ли данная организация юридическим лицом или совокупностью физических лиц;

- в каком порядке юридическое лицо возникло как таковое и в каком порядке оно прекращает существование;

- каков объем правоспособности юридического лица;

- какова судьба «ликвидационного остатка» после того, как юридическое лицо прекращает существование.

Именно личный статут юридического лица, по мнению Л.А. Лунца, должен был отражать государственную принадлежность юридического лица, в определенные периоды развития экономики совпадающую с «национальностью» юридического лица [4].

Тем не менее, именно критерии определения соотношения категории «государственной принадлежности» и «национальности» юридического лица стали камнем преткновения в правовой доктрине.

Думается, это связано, прежде всего, с тем, что учредители юридических лиц стали активно использовать при учреждении новых компаний не только «систему участия», но и систему, основанную на принципе «экономической зависимости» (и в первую очередь договорной). В связи с этим юридические лица могли быть зарегистрированы в одной стране, иметь центр принятия решения - административный центр - в другой, а акционерами или участниками были лица, обладающие различной государственной принадлежностью. Во время первой мировой войны английские суды были вынуждены признать и ввести новое понятие - «контролируемое юридическое лицо» [5], тем самым признав, что личность участников, которые имеют право контроля над этим лицом, также имеет существенное значение. В последующем такой подход получил свое закрепление в теории контроля.

Именно при определении «государственной принадлежности» юридического лица и вскрывается общее для коллизионного права явление — несовпадение коллизионных привязок в праве различных стран. При возникновении коллизионных вопросов суд всегда «привязывает» применимое к юридическому лицу право к определенной правовой системе какого-либо государства с целью определения его личного статута, однако такая «привязка» происходит по известному данной правовой системе признаку, выраженному в коллизионном праве той страны, суд которой рассматривает дело: так, «выбор права» может происходить по месту регистрации или утверждения устава юридического лица (по месту его инкорпорации) - в странах англо-американского общего права, или - в некоторых других странах - по месту нахождения административного центра или «правления» организации (по месту ее «оседлости») - в большинстве стран континентального права (во Франции, Германии и др.) [6], кроме того, существуют и другие критерии определения «национальности»: теория контроля, критерий места деятельности (Индия).

Таким образом, думается, только рассмотрев и проанализировав имеющиеся теории определения «национальности» юридического лица, можно будет попытаться выработать эффективный критерий определения личного статута, в том числе соотношение категории «национальности» и «государственной принадлежности» ТНК.

Так, приверженцы и последователи теории юридической фикции (конец XIX) считали, что юридическое лицо есть не что иное, как юридическая фикция, за которой скрываются реальные носители прав и обязанностей - живые люди, обладающие волей и интересом (Ф. Савиньи и Р. Иеринг). Они предполагали, что «национальность» юридического лица надо устанавливать по национальности физических лиц, которые являются его членами (П. Валейль-Соммьер, Р. Ворлей, С. Бастид) [7]. Согласно позиции вышеуказанных авторов юридическое лицо - это не реальность, а технико-правовой прием. За юридическими лицами нужно видеть участвующих и заинтересованных людей, т.е. определять их национальную принадлежность и переносить ее на юридическое лицо. На этом подходе впоследствии возникла так называемая теория контроля [8].

Против такого подхода к определению «национальности» юридических лиц высказался А.М. Ладыженский. По его мнению, национальность людей, входящих в состав юридического лица, не может быть критерием при определении национальности последнего. В качестве примеров он приводил следующие:

1. национальность владельцев акций на предъявителя установить чаще всего просто невозможно,

2. нередко состав участников юридического лица бывает весьма разнообразным по их государственной принадлежности и ни одна национальность не имеет в нем решительного преобладания,

3. бывает, что численно меньшая группа лиц - граждане одного какого-либо государства — владеет акциями на большую сумму, чем многочисленная группа лиц другой национальности. Возникает вопрос, как определить большинство - по числу членов или по размеру капитала.

Хотя некоторые доводы, выдвинутые А.М. Ладыженским, выглядят достаточно спорными и неоднозначными, в целом по нашему мнению, в позиции автора есть много полезного, и отражающего те изменения экономических условий и связанных с ними изменений правовых воззрений в отношении определения «национальности» юридических лиц, наметившиеся во второй половине XX века.

Другой подход к определению национальности (начало XX века) — это определение национальности юридического лица по месту его деятельности (основоположники - Андрэ Вейс, Г. Шершеневич и другие) [9]. Другими словами, там, где юридическое лицо применяет свой капитал, там и надо искать его национальность. Этот критерий основан на теории целевого имущества А. Бринца [10]. Согласно этой теории имущество может принадлежать кому-нибудь или чему-нибудь. В последнем случае оно предназначено для какой-либо цели. Местонахождением «целевого имущества» и определяется личный статут юридического лица.

По мнению А.М. Ладыженского, в этой теории смешивалось регулирование хозяйственной деятельности юридического лица с определением его правосубъектности. Так, любое государство юридически регулирует и контролирует хозяйственную и иную деятельность на его территории физических и юридических лиц, как своих, так и иностранных. Однако это совсем не означает, что данные иностранные лица становятся отечественными для этого государства. «Одни и те же цели могут преследоваться и осуществляться разными юридическими лицами, а разные цели - одним и тем же юридическим лицом» [11].

По нашему мнению, вышеприведенное рассуждение также представляется достаточно спорным и трудноприменимым на практике, поскольку в настоящее время многие компании осуществляют трансграничную деятельность, в том числе вкладывают свои капиталы и имущество при образовании своих дочерних компаний в разных странах, тем самым совершенно обдуманно маскируя свою национальность, фактически сводя ее к национальности образуемых дочерних структур с их собственным местным статутом. Кроме того, в нынешних условиях и исходя из экономической целесообразности юридическое лицо без каких-либо ограничений и препятствий может перенести центр своей хозяйственной деятельности из одного государства в другое, тем самым поменяв свою национальность, если исходить из предлагаемой выше теории.

Следующий критерий определения национальности юридического лица по месту постоянного пребывания правления и ревизионной комиссии данной организации (далее центральные органы) - доктрина оседлости. Эта теория основана на принципе определения места нахождения центральных органов. Эта теория связана с органической теорией юридического лица, выдвинутой германским юристом девятнадцатого века Отто фон Гирке. Он рассматривает юридическое лицо как реально существующий субъект права, необходимый для нормального функционирования государства. Юридическое лицо, по Гирке, есть признанная правопорядком деятельность человеческого союза, выступающего в качестве отличного от суммы соединенных в союзе лиц единого целого, являющегося субъектом прав и обязанностей. Подобно живому организму, такая союзная личность имеет свою волю и действует. Воля юридического лица рассматривается как общая воля, отражающая общий интерес всех входящих в союзную личность членов.

Другими словами, юридическое лицо - это социальный организм, территориально связанный с местом нахождения его органов.

М.И. Брун также поддерживал теорию местонахождения центральных органов юридического лица, заявляя, что «здесь совершаются те процессы, которые для юридического лица представляют его сознание, мышление, хотение, жизнь... Личный статус юридического лица определяется привязкой к законодательству посредством домициля... Здесь заключаются договоры от имени юридического лица, устанавливаются отношения с другими субъектами права, отсюда посылаются распоряжения должностным лицам юридического лица и здесь же осуществляется контроль за выполнением указаний. Непосредственно воздействовать на юридическое лицо можно только через его центральные органы, что осуществимо лишь через государство, где они находятся. Здесь те же отношения, что между головой и туловищем, с одной стороны, и конечностями - с другой. Центральные органы юридического лица - это его голова, а руки и ноги распространяются в пространстве. Но всем управляет голова» [12].

Чем это не пример действующей организационной структуры ТНК? Может, именно эта теория способна лечь в основу дальнейших разработок в создании единого подхода к определению национальности ТНК?

Доктрина оседлости получила широкое распространение во Франции, Германии, Швейцарии и ряде других европейских стран континентального права, потому что определение личного закона на основании этой доктрины достаточно удобно: место пребывания юридического лица, в том числе и его руководящих органов, легко проверить, поскольку местонахождение правления или иного центрального руководящего органа, например Совета директоров и Правления, указывается обычно в зарегистрированных в государственных учреждениях уставах, и, следовательно, не возникает сложностей относительно получения сведений о право- и дееспособности таких юридических лиц.

Несомненно, критерий местонахождения руководящих органов может иметь большое практическое значение. Но, как представляется, в качестве основного, и тем более единственного, его принять нельзя. Так, еще Л.А. Ладыженский отмечал, что юридическое лицо может без больших затруднений менять местонахождение своих центральных органов и тем самым в обход закона менять свою «национальность».

С этим можно отчасти согласиться, однако достаточно спорным является утверждение, что юридическое лицо может легко изменить местонахождение своих центральных органов. Представляется, что для такого изменения, во-первых, необходимо изменить устав, если там есть указание на местонахождение руководящих органов, а во-вторых, как кажется, нельзя просто перенести местонахождение руководящих органов в другую страну (это возможно только в пределах одного государства) без регистрации в этой стране юридического лица в соответствии с местным законодательством. Фактическое присутствие в каком-либо государстве юридического лица без внесения его в торговый реестр само по себе в правовом отношении мало что меняет, а в случае регистрации юридического лица (местонахождение его центральных органов) в другом государстве в правовом смысле будет означать наличие двух юридических лиц (хотя бы и состоящих из одних участников).

По нашему мнению, если мы даже примем во внимание, что выбор домициля центральных органов может производиться сугубо по выбору учредителей юридического лица, которые во главу угла поставят вопросы экономической целесообразности, лояльности местного налогового и иного законодательства в отношении создаваемых юридических лиц и их деятельности, то мы все равно сможем установить только место нахождения формального «центра принятия решений», состоящего из людей, которые могут быть гражданами различных государств, а не фактического центра, созданного на основе однонационального капитала и защищающего его интересы. Кроме того, такая теория трудно применима к определению личного статута «оффшорной компании», в которой, с одной стороны, местонахождением центральных органов будет формально признаваться страна инкорпорации такой компании, а с другой, сама компания с целью получения льготного режима налогообложения на территории этой страны вести деятельность не будет.

Из этой же теории пытаются вывести и другой критерий «национальности» юридических лиц, согласно которому личный статут юридического лица определяется законодательством той страны, в котором оно фактически организовано и где размещены его акции. Представителем этой теории был Е. Таллер [13], причем он ориентировался всецело на акционерные компании. Е. Таллер доказывал, что нормы об образовании и деятельности юридических лиц устанавливаются для охраны национальных капиталов и обеспечения интересов их владельцев. Поэтому, согласно Таллеру, юридическое лицо должно находиться под охраной государства, граждане которого вложили в него свои средства, т.е. личный статут юридического лица будет определяться по праву гражданства или домициля этих лиц.

В связи с этим предполагается, что осуществление этой теории на практике осложняется, во-первых, тем, что капитал юридического лица может состоять из капитала, принадлежащего акционерам из разных государствах, и их государства также захотят защищать их интересы, и, во-вторых, тем, что решение вопроса о национальности юридического лица эта теория связывает не с моментом возникновения конфликта по данному вопросу, а со временем образования юридического лица [14], в то время как юридическое лицо с момента образования может в процессе своей деятельности преобразовываться (слияние, поглощение, выделение), тем самым, объединяя и разъединяя имеющийся капитал.

Хотя это предложение и выглядит достаточно оспоримым, поскольку никогда не даст четко ответа о подлежащем применению к образованию праве, если лица, его создавшие, принадлежат к разным правовым системам, каждая из которых будет пытаться защитить интересы только «своих» лиц, тем не менее, нужно особо отметить и два положительных аспекта: во-первых, эта теория нацелена на защиту интересов и прав его учредителей (и в первую очередь -физических лиц, определяя их национальность), а во-вторых, указывает на защиту именно национального капитала.

Предполагается, что уже само по себе наличие этих аспектов в правовой доктрине не дает нам права полностью отказаться от использования определения «национальности» капитала и участников головной компании ТНК, которые должны быть в соответствии с предложенным нами определением ТНК однонациональными. В связи с этим, по нашему мнению, поиск применимого права только через способ определения «государственной принадлежности» ТНК, оставит за «бортом» реальный критерий, помогающий найти скрытую связь, замаскированную форму государственной принадлежности. Иными словами, личный статут ТНК должен включать в себя оба этих элемента.

Следующий существующий в настоящий момент критерий — это критерий инкорпорации. Эту теорию отстаивают и многие зарубежные авторы (А. Дайси, Лоран). Согласно этому критерию юридическое лицо должно быть признано принадлежащим той стране, по законам которой утвержден (при разрешительной системе возникновения юридических лиц) или зарегистрирован (при нормативно-явочной системе) его устав.

В качестве слабых сторон этой доктрины, признающей личным законом юридического лица закон, по которому юридическое лицо было образовано, можно отметить следующее: закон страны может быть более строгим в отношении ответственности юридических лиц перед держателями акций или кредиторами, чем это соответствует целям данных организаций, или может предоставить им меньше прав; или требовать более строгих, ежегодных ревизий или неудобной гласности их деятельности, или может увеличить стоимость регистрации по сравнению с законом другого государства. Во всех этих случаях личным законом корпорации является не закон фактического ее существования, а закон государства, в котором корпорация была юридически создана.

Когда нужно установить, кому в действительности принадлежит юридическое лицо, кто им руководит, как раз и может быть использована забытая ранее «теория контроля». Зарубежная практика неоднократно ставила под сомнение все остальные критерии определения «национальности» юридических лиц, их государственной принадлежности, поскольку они не выявляли действительной принадлежность капиталов юридического лица, а потому и являлись формальными [15]. Эта теория была, как отмечено ранее, первоначально сформулирована во время первой мировой войны и применялась в судебной практике в борьбе с нарушением законодательства о «враждебных иностранцах». Дело Daimler Со & Continental Tyre and Rubber Со (1915) уже стало хрестоматийным. В дальнейшем критерий контроля был воспринят законодательством ряда государств, предусматривающим, что под «враждебным юридическим лицом» понимается юридическое лицо, контролируемое лицами враждебного государства. Критерий контроля применялся после второй мировой войны во всех случаях, когда особенно важно было установить действительную принадлежность юридического лица. Как и другие правовые категории, этот критерий используется различными государствами в зависимости от целей их экономической политики [16]. Думается, что именно этот критерий при определенной корректировке может быть использован для определения личного статута ТНК, исходя из того, что реальный контроль деятельности всей группы осуществляется однонациональной головной компанией.

Критерий контроля взят за основу в ряде международно-правовых документов. Например, он используется в Вашингтонской конвенции 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, а также в некоторых двусторонних договорах о поощрении и защите капиталовложений (в частности, он активно используется в дипломатической практике США, например, против Кубы).

В целом, можно резюмировать, что выбор какого-либо конкретного критерия национальности зависит от теоретического понимания сущности юридических лиц. Договорная теория приводит к применению такого критерия национальности, как место инкорпорации, институционная теория служит теоретическим обоснованием принятия в качестве критерия оседлости [17].

Так, например, в настоящий момент критерия инкорпорации придерживается большинство стран англо-американской системы права, такие, как Англия, США, Бразилии, Венесуэлы, Нидерландов; критерий местонахождения административного центра юридического лица (оседлости) распространен в странах континентальной системы права, таких, как Австрия, Германия, Греция, Португалия, Румыния, Франция, Швейцария, Литва, Латвия, Испания. В ряде стран применяется критерий эксплуатации (например, Индия), а также появился новый критерий наиболее тесной связи. Так, Закон о международном частном праве Австрии 1978г. в первом параграфе устанавливает общее правило, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь. В Италии «компании, ассоциации, учреждения и иные юридический лица, будь то частного или публичного права, подчиняются закону государства, на территории которого эти юридические лица были учреждены. Однако независимо от этого итальянский закон будет применяться всегда, когда местом органа управления этого юридического лица, равно как местом нахождения его основной деятельности, является Италия» (п. 1 ст.25 Закона Италии).

Таким образом, единства в применении того или иного критерия нет.

Именно поэтому Г.К.Дмитриева и Л.П.Ануфриева считают, что по этой причине привязка к праву страны, где учреждено (зарегистрировано) юридическое лицо, избранная отечественным законодателем в ст. 1202 части III ГК РФ, вполне оправданна [18].

Кроме того, проанализировав п. 2 ст. 8 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ [19], они делают достаточно обоснованный вывод, что в российском законодательстве критерий места инкорпорации юридического лица (места его учреждения) фактически раскрывается с помощью признака его оседлости, однако это не означает, по их мнению, отказа от традиционного использования отечественной правовой доктриной закона места учреждения организации при определении lex societatis.

Предполагается, что именно личный закон определяет, является ли организация юридическим лицом, к какому виду юридических лиц она принадлежит, в каком порядке создается, реорганизуется и ликвидируется, как строятся корпоративные отношения внутри организации, каково содержание ее право- и дееспособности, а также деликтоспособности.

* * *

Тем не менее, на основании проведенного анализа существующих в доктрине МЧП критериев определения «национальности» юридических лиц можно констатировать, что единого подхода к ее определению - нет. Кроме того, само понятие «национальность» носит достаточно условный характер. В настоящий момент при использовании понятия «национальности» юридических лиц можно говорить скорее о признании исключительного характера связей юридического лица с определенным государством (государственной принадлежности), в соответствии с правопорядком которого и будет определяться его личный статут. Кроме того, категория «национальности» в последнее время используется для разграничения именно собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц, а также для определения правового режима деятельности таких лиц в пределах определенного государства. Казалось бы, можно предположить, что понятие «национальность» не имеет и не отражает особой правовой связи лица с государством, как, например, институт гражданства для физических лиц, которое все чаще заменяется понятием «государственной принадлежности».

Это связано и с тем обстоятельством, что существуют ситуации, когда ни один из традиционных, существующих в правовой доктрине критериев не может точно определить именно «национальность» юридического лица в силу того, что на юридическое лицо могут воздействовать различные регулирующие правовые системы: система национального права, которое считает такое юридическое лицо «своим», система права места нахождения учредителей или акционеров, которые полностью контролируют такое юридическое лицо, а также система права государства, на территории которого это лицо, помимо места учреждения (инкорпорации) действует.

Вроде бы для МЧП важнейшим вопросом является именно вопрос нахождения единственного личного статута юридического лица, а вопросы «государственной принадлежности» и/или «национальности», включая применяемые при этом коллизионные привязки, являются способом его отыскания. Однако на основе проведенного анализа традиционных доктрин определения «национальности» юридического лица можно сказать, что существовавшие ранее как тождественные понятия «национальность» и «государственная принадлежность» с усилением процесса трансформации правового института «юридического лица», происходившего в начале XX века, стали конкурировать между собой и приобретать иное правовое содержание и значение.

Следует особо отметить, что всем ныне существующим традиционным теориям определения «национальности» юридических лиц присуще одно - в их основе лежит защита прав граждан, физических лиц, их капитала. Это предположение основывается на самой истории развития института юридического лица. Исходя из вышесказанного, отказ от использования категории «национальности» юридического лица, хотя бы только с целью защиты прав физических лиц и их капитала, вложенного в это юридическое лицо, и поиск применимого права только через способ определения «государственной принадлежности» ТНК, оставит за «бортом» реальный критерий, помогающий найти скрытую связь, замаскированную форму государственной принадлежности. Иными словами, личный статут ТНК должен включать в себя оба этих элемента.

Наиболее наглядно этот процесс можно продемонстрировать на примере ТНК, которая активно использует в своих интересах существующий в законодательствах и правовой доктрине пробел при определении и толковании «национальности» и «государственной принадлежности» юридических лиц.



[1] J.Calon, La societe intemacionale. Element d’une theorie generale. «Journal du droit international», 1961, N3, p. 696.

[2] А.М. Ладыженский, Теории национальности юридических лиц в международном частном праве, «Советский ежегодник международного права», 1964-1965, стр.260.

[3] А. Фердросс, Международное право, М., Ин. литература, 1959, стр.293.

[4] Л.А. Лунц, Курс международного частного права в трех томах. М., Спарк, 2002, стр. 198.

[5] М.И.Кулагин, «Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо», Избранные труды. М., 1997. стр. 16-17.

[6] Л.А. Лунц, Курс международного частного права в трех томах, М., Спарк, 2002, стр.365.

[7] P. Vareilles-Sommiere. La synthese du droit international prive, t. II Paris, 1889, p.78; W. Bishop. International Law. London, 1954; E. Young. The nationality of a Juristic Person. «Harward Law Review» 1954, N1, p.4.

[8] Международное частное право, Учебник, под редакцией д.ю.н., профессора Г.К. Дмитриевой, 2-е издание, перераб. и дополненное, Проект, М., 2003, стр.229-231.

[9] Г.Ф. Шершеневич, Курс торгового права, М., 1913, стр.482.

[10] A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten. Bd 1. Erlangen, 1873, S 222-223.

[11] А.М. Ладыженский, Теории национальности юридических лиц в международном частном праве, «Советский ежегодник международного права», 1964-1965, стр.265.

[12] М.И. Брун, Юридические лица в международном частном праве, Пбг., 1915г, стр. 19.

[13] E. Thaller. Op.cit., р.260. Цитируется по работе: Л.А. Ладыженский, Теории национальности юридических лиц в международном частном праве, «Советский ежегодник международного права», 1964-1965.

[14] А.М. Ладыженский, Теории национальности юридических лиц в международном частном праве, «Советский ежегодник международного права», 1964-1965, стр.268.

[15] См. подробнее: В.П. Звеков, Международное частное право, Второе издание, перераб. и допол., Москва, Юристъ, 2004, стр. 278.

[16] См. подробнее: А.М. Ладыженский, Теории национальности юридических лиц в международном частном праве, «Советский ежегодник международного права», 1964-1965, стр.263-265; Международное частное право, Учебник, под редакцией д.ю.н., профессора Г.К. Дмитриевой, 2-е издание, перераб. и дополненное, Проект, М., 2003г. стр.229-231.

[17] Y. Loussouam, The condition of corporations in private international Law // Rescues des Cours/1959. N 1, T.96, P.453-463.

[18] См. подробнее: Г.К. Дмитриева, Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». М., 2002. Стр. 117-121.

[19] СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431.



← предыдущая страница    следующая страница →
12345678910




Интересное:


Предмет международного частного права (МЧП)
Международно-правовой статус Всемирной таможенной организации как институциональной основы международного сотрудничества в области таможенного дела
Функциональное воздушное пространство
Источники и методы гражданско-правового регулирования внешнеторговых договоров
Условия ответственности перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью пассажира при международной авиаперевозке
Вернуться к списку публикаций