2013-12-08 17:00:11
ГлавнаяМеждународное (частное) право — Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права



Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права


Общая позиция относительно ТНК содержится в «Хартии экономических прав и обязанностей государств», принятой 12 декабря 1974 резолюцией 3282 (XXIX) на пленарном заседании 29 сессии Генеральной ассамблеи ООН (являющейся морально-политической, а не юридической нормой), согласно которой каждое государство имеет право «регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике.

Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства» [11].

Исходя из этого положения, государства, где расположены дочерние компании ТНК, считают их своими национальными компаниями и соответственно распространяют на них свою юрисдикцию. За пределами юрисдикции принимающего государства остается весь остальной комплекс ТНК. Государство базирования ТНК, в свою очередь, заинтересовано в том, чтобы охватить своим регулированием весь комплекс ТНК (т.е. как головную компанию и все ее филиалы, так и дочерние компании и их филиалы). Оно стремится обязать все структурные подразделения ТНК, находящиеся на территории других стран, придерживаться определенной линии поведения, в то время как подобное поведение может противоречить национальному законодательству и интересам принимающего такие подразделения государства.

Распространение действия «законодательства страны базирования ТНК» на отделения национальной компании, находящиеся за границей, особенно было типично для американской администрации в конце XX в. В 1982 г. в американский Закон об управлении экспортом 1979 г. было внесено дополнение, согласно которому на все виды товариществ, ассоциаций, корпораций и других организаций, принадлежащих или контролируемых лицами, являющимися субъектами юрисдикции США, вне зависимости от того, где они были созданы или где осуществляют свою деятельность, также распространяются меры по контролю экспорта. Согласно дополнениям, внесенным 22 июня 1982 в «Правила регулирования экспорта», термин «лицо, являющееся субъектом юрисдикции Соединенных Штатов», включает в себя: 1) любое лицо независимо от его местонахождения, которое является гражданином или постоянным жителем (резидентом) США; 2) любое лицо, фактически находящиеся в США; 3) любую корпорацию, образованную по законам США или любого их штата; 4) «любое товарищество, ассоциацию, корпорацию или другую организацию, вне зависимости от того, где она создана или осуществляет свою деятельность, если она принадлежит или контролируется лицами», указанными выше [12].

Предполагалось, такие меры могли быть связаны с пресечением со стороны Администрации США случаев обхода закона гражданами США, например, запрета на торговлю с некоторыми государствами - Кубой, Ираком, Югославией и др. На самом деле фактически такие меры означали не что иное, как «распространение юрисдикции США на дочерние компании и филиалы американских ТНК, учрежденные по законам других государств и расположенные в других государствах, что находится в прямом противоречии со сложившейся доктриной и практикой различных капиталистических государств, в том числе и США, в области международного частного права по вопросам определения правового статуса юридических лиц» [13]. Кроме того, в 1996г. в США был принят Закон Хелмса-Бэртона относительно изоляции Кубы, который также является практикой США по внедрению экстерриториального действия своего внутреннего законодательства. По мнению В.М.Шумилова, такая практика представляет собой попытку правовыми и политическими средствами утвердить монополярность в одной из сфер международного взаимодействия, обеспечить приоритет своим ТНК, использовать механизмы международного рынка капиталов в качестве санкций на основе односторонней квалификации поведения [14].

Как уже отмечалось, государства как суверены обладают полной правовой компетенцией (юрисдикцией) относительно регулирования деятельности физических и юридических лиц, действующих на его территории. Отсюда вытекает, что государственная юрисдикция относительно ТНК может быть основана на одном из следующих принципов [15]:

- на принципе государственной принадлежности/национальности. Например, в отношении ТНК государства имеют правовую компетенцию относительно тех единиц, которые инкорпорированы внутри этой страны;

- на принципе территориальности, когда государства могут осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех компаний, действующих на их территории;

- на международном принципе «пассивного субъекта» - то есть независимо от того, инкорпорирована ли ТНК (ее составная часть) или ТНК в целом осуществляет свою деятельность на территории определенного государства, если такая деятельность наносит существенный ущерб или имеет какие-либо существенные негативные последствия на территории принимающего государства;

- на протекционистском принципе, т.е. - когда государство пытается защитить свои жизненно важные интересы, такие как безопасность, денежное обращение, или предупреждение создания доминирующего экономического положения иностранными субъектами;

- в соответствии с нормами международного права, которые предоставляют юрисдикцию государствам по принципу универсальности (по принципу delicti res gentium) - то есть в отношении всех тяжких преступлений против человечества в целом. В эту группу преступлений попадают, помимо геноцида и других военных преступлений, загрязнение окружающей среды, распространение продуктов, опасных для здоровья и жизни и проведение экспериментов над людьми [16].

Кроме того, западная доктрина выделяет так называемую «экстерриториальную юрисдикцию» [17], которая, как нам кажется, предлагает непосредственные методы осуществления юрисдикции государства, в том числе и за границей, что представляется достаточно интересным с учетом специфики ТНК как группы компаний, привязанных к разным правопорядкам.

Так, по мнению Жана-Габриэля Кастела, существует три вида юрисдикции:

Предметная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, «цель которой - сделать законы применимыми к видам деятельности, отношениям или личному статуту субъектов, или к заинтересованности субъектов в вещах, независимо от того, каким образом это достигается - с помощью законодательства, исполнительного акта или приказа, с помощью ли административного постановления или правила, или на основании решения суда» [18].

Принудительная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, целью которой является побудить или заставить лицо исполнять законы и наказать его за неподчинение/их неисполнение с помощью судов или используя исполнительную, административную, полицейскую власть или другие внесудебные способы [19]. Она также включает в себя утверждённую государством процедуру по инициированию гражданского процесса, в том числе и порядок истребования и передачу необходимых документов за границу.

Судебная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, целью которой является возможность привлечь лицо к ответственности по гражданским и уголовным делам через суд [20].

На основании проведенного анализа имеющихся в правовой доктрине концепций о юрисдикции государства предлагается попытаться ответить на вопрос: юрисдикция какого государства должна применяться к ТНК в целом или, иными словами, на каком принципе она должна быть основана, чтобы она не нарушила принцип суверенитета других принимающих государств.

Ответ, думается, будет прост - ни на одном из существующих, поскольку, как уже не раз отмечалось, формальная «юридическая множественность» компаний, входящих в ТНК, не позволяет признать ТНК единым юридическим лицом в полном смысле этого слова, обладающим одним личным статутом, а соответственно и правосубъектностью.

Каждая компания, входящая в состав ТНК, формально «привязана» к определенному национальному правопорядку и, соответственно, подпадает под юрисдикцию этого государства. В итоге государства распространяют свою юрисдикцию только на ту часть ТНК, которая находится на его территории. Таким образом, оказывается, что все компании, входящие в экономически единую структуру ТНК, подчинены каждая в отдельности законам государства их национальности. Ни одно государство, при условии соблюдения принципа территориального суверенитета, не может, по крайней мере, формально охватить в своем регулировании весь комплекс ТНК (т.е. как материнские, так и иные дочерние компании, филиалы).

Возможно, чтобы преодолеть эти противоречия, государству при осуществлении своей внутренней юрисдикции стоит использовать институт раскрытия информации, т.е. требовать от лица предоставления отчетов о финансовых и налоговых результатах ее деятельности, включая сведения об аффилированных с такой компанией лицах. Если государства пойдут по этому пути, то предполагается, что им стоит распространять свою юрисдикцию исключительно на самостоятельные единицы ТНК, отказываясь от нее в отношении единиц, которые являются неотъемлемой частью ТНК, в пользу права государств, с которым такие единицы имеют наиболее тесную связь.

Тем не менее, стоит еще раз отметить, что в настоящее время отсутствие общепринятого критерия определения личного статута ТНК как единого целого ведет к трудно разрешимым коллизиям национальных правовых норм различных стран. Принимаемые отдельными государствами нормы права с неизбежностью приобретают экстерриториальный характер действия, входя в противоречие друг с другом и с основными постулатами международного частного права. В настоящий момент неизбежность возникновения как положительных, так и отрицательных коллизий, как было показано ранее, преодолеть не представляется возможным, поскольку нет ни общепризнанных унифицированных норм права в отношении ТНК, ни даже сколько-нибудь заметного процесса гармонизации правовых систем в этой области.

В связи с вышесказанным, думается, ограничение регулирования деятельности ТНК только национальным уровнем государства, принимающего структурные подразделения ТНК, является достаточно спорным и недостаточным. Использование контрактов, заключаемых между ТНК и принимающим государством, как было показано, также не решает полностью задачу, поскольку до сих пор остается открытым вопрос, что должно превалировать: положения контракта или национальное законодательство.

Государства, в том числе государства базирования ТНК и принимающие ее дочерние компании государства, в одностороннем порядке уже не могут справиться с реальным воздействием ТНК только при помощи механизма своего национального права, поскольку до сих пор, как уже было отмечено ранее, формально объектом правового регулирования остается каждое юридическое образование, входящее в ТНК, в отдельности, а не весь комплекс ТНК.

В связи с этим, по нашему мнению, необходимо более широкое использование международно-правовой унификации юридических норм, регулирующих именно создание и деятельность ТНК. Унифицированные нормы, входящие в ткань международного договора, имплементируются в национальные правовые системы стран-участниц. Это позволит без коренного изменения устоявшихся принципов и национального права органично подключить к правовому регулированию как систему международного права, так и национальные системы МЧП.

В связи с вышесказанным наиболее эффективным регулированием деятельности ТНК на данном цивилизационном уровне представляется регулирование, которое будет осуществляться посредством создания многостороннего (международного) режима регулирования, возможно, в рамках ООН, с учетом специфики регулирования ТНК как на национальном, так и международно-правовом уровне, при том, что ТНК не должна наделяться международной правосубъектностью.

Конструкция такого международного режима регулирования, как полагает автор, для настоящего периода времени будет более эффективной и будет являться дополнительным и вспомогательным средством регулирования для более низких уровней регулирования в рамках национальных и региональных систем. Помимо этого, режимы регулирования на более низких уровнях должны будут соответствовать международному режиму или, по крайней мере, не противоречить ему. В сущности, целью международного режима регулирования станет выработка как норм, имеющих обязательную силу, так и норм, требующих обязательной национально-правовой трансформации, с целью оказания положительного влияния на национальные и региональные системы, если не через унификацию, то хотя бы через гармонизацию законодательств различных государств.

Таким образом, поддерживая гармонизацию норм регулирования деятельности ТНК на международном уровне, можно будет достичь следующего:

1. Создать единые международные принципы и нормы, которые установят пределы действия положений контрактов, заключенных между ТНК и принимающим государством, и норм национальных правовых систем.

2. Разработать международные институциональные соглашения, целью которых будет являться непосредственная имплементация международных принципов и норм в национальные законодательства и их судебная защита на национальном уровне.

В поддержку многостороннего режима регулирования деятельности ТНК можно указать следующее:

1. Международный режим регулирования создаст стабильную структуру и единые нормы для ведения международного бизнеса.

2. Будет устранен конфликт квалификаций в отношении ТНК в разных национальных правовых системах.

3. Появится реальная возможность защиты интересов государств, пострадавших от деятельности ТНК, в случаях, когда они не могут использовать свою юрисдикцию, не нарушая суверенитет других государств.

4. Появится возможность передачи полномочий по регулированию отношений между ТНК и принимающим государством в «незаинтересованный» орган. В противном случае, передача таких полномочий только на откуп принимающего государства создаст ситуацию, при которой государство станет одновременно и регулятором, и заинтересованной стороной в данных правоотношениях. Принимающее государство также должно подпадать под режим регулирования (его деятельность должна сдерживаться).

* * *

Таким образом, на основании проведенного в настоящем параграфе анализа следует особо отметить следующее:

Несмотря на активное использование и возрастающую роль в мировой практике контрактов, заключаемых между ТНК и принимающим государством, которые детально регулируют их права и обязанности, можно все-таки говорить о том, что вопрос относительно того, что считать основным регулятором отношений между принимающими государствами и ТНК: контракты или законодательство принимающего государства - остается открытым.

Ни одно государство на начало XXI века не может претендовать на распространение исключительно ее юрисдикции на ТНК в целом, не нарушая суверенитет других государств.

Для решения вышеуказанных задач предлагается в дополнение к неправовым способам регулирования деятельности трансграничной корпорации, например, таким, как к Кодексу поведения транснациональных корпораций, Трехсторонней декларации принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики и т.д., с целью придания фактической, а не формальной транспарентности отношениям как внутри трансграничной корпорации, так и в отношениях с принимающим государством, создать эффективный правовой механизм регулирования деятельности трансграничной корпорации. Это предложение основывается на том, что в настоящее время сложилась явная необходимость установить приемлемые как для ТГК, так и для принимающих ее дочерние компании государств, правовые границы в рамках которых, с одной стороны, деятельность ТГК будет безопасной, не нарушающей суверенитет и интересы этих государств, а с другой - государства не будут злоупотреблять своими суверенными правами. Достичь поставленной цели можно путем создания многостороннего межгосударственного режима, базирующегося на универсальном унифицирующем договоре. Это предложение основывается на том факте, что в результате проведенного исследования складывается впечатление, что, несмотря на все преимущества унификации материальных и коллизионных норм, государства по-прежнему способны достичь эффективного

регулирования деятельности ТГК только путем двусторонней договорной унификации или договорной, целенаправленной (а не стихийной) гармонизации частноправовых положений своих законодательств.


Куликов Роман Анатольевич



[1] Головная (материнская) компания - компания, которая владеет контрольным пакетом акций или которая контролирует деятельность компании на основе экономической зависимости (заключение специального договора подчинения), тем самым имея возможность оказывать влияние на деятельность этих компаний.

Дочерняя компания - это компания, где другая компания (головная) в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые такой компанией.

Филиалы - это подразделения головной компании или вид дочерних компаний ТНК, как это признано доктриной, признаются несамостоятельной частью предприятия, как в правовом, так и в экономическом плане.

[2] См. подробнее: статью «АЛРОСА прописала «дочку» в женевском аэропорту для того чтобы продавать ангольские алмазы, Газета «Коммерсант» от 21.10.2005.

[3] Rene-Jean Dupuy, The Acting Sole Arbitrator in the Texaco and Calasiatic v. Libya case, 19 Jan. 1977, reproduced in 17 ILM (1978) 1.

[4] «International Law and the Internalization of Contract» 74 Am. J.I.L. (1980) 134; K. Venkata Raman, «TNCs, International Law, and the NIEO», 6 Syracuse J.Int. L. Comm. (1978) 17.

[5] P. Ebow Bondzi-Simpson, Legal Relationships between Transnational corporations and Host States, Quorum Books, N.Y. 1990, p. 47-55.

[6] Chitty on contracts: General principles, 25th ed (London: Sweet and Maxwell, 1983). Cheshire and Fifoot’s Law of Contract, 10th ed. (London: Butterworths, 1981).

[7] См. подробнее: Ronald Brown, «Choice of Law Provisions in Concession and related contracts», 39 Modem L.R. (1976) 625.

1) Доктрина Кальво, датируемая концом Х1Хвека и поддержанная развивающимися странами, но оспориваемая развитыми, закрепила позицию, в соответствии с которой иностранные компании, подписывая так называемую «оговорку Кальво», тем самым отказывались от права обращаться в суды государства базирования ТНК, а также отказывались от дипломатической защиты этих государств. Таким образом, эти иностранные компании полностью подпадали под юрисдикцией принимающего государства и к ним применялось местное законодательство. Карлос Кальво подвёл под свою доктрину следующие основания: 1. превалировать должен принцип территориальности, в соответствии с которым юрисдикция принимающего государства в отношении самостоятельных правовых единиц (дочерних компаний ТНК), созданных и действующих на территории принимающего государства; 2. возможная защита прав этих самостоятельных правовых единиц должна быть отдана на откуп принимающего государства, а не иностранному правопорядку, поскольку такие единицы признаются национальными; 3. превалировать должен также принцип национального суверенитета, невмешательство одного государства в дела другого, ни при помощи дипломатии, ни с помощью вооружённых сил; 4. учитываться должен принцип равенства государств; См. подробнее: Carlos Calvo, Le droit International Theoritique et Practique [Paris: Guillaumin,1896]; Donald R. Shea, The Calvo Clause: A problem of Inter-American and International Law and Diplomacy (Minneapolis: University of Minnesota Press, 1955)

2) Доктрина Драго берет свое начало из дипломатической Ноты к Соединённым Штатом от 1902 года. Эта доктрина основывается на основных трёх моментах: 1. Она игнорирует все формы вмешательства государства, в том числе и использование права на дипломатическую защиту; 2. Она игнорирует любые иные обязательства, чем финансовый долг, в том числе контрактные и другие; 3. Она игнорирует вмешательство со стороны не европейских стран. Думается, что применение вышеназванных доктрин на практике является достаточно спорным, поскольку в целом отказ от дипломатической защиты не может иметь юридического значения, так как право отказывать защиту своим гражданам и юридическим лицам принадлежит государству и только оно может от нее отказаться. См. подробнее: U.S. Foreign Relations (1903), pp. 1-5.

[8] UNCTC, Joint Ventures as a Form of International Economic cooperation (New York: UNCTC, 1988), ST/CTC/93.

[9]James Moxon, Volta: Man’s Greatest Lake (London: Andre Deutch, 1969, 2d rev.ed.1984); Rose L.Jones, “Legal Problems of the Volta Dam,” in N. Rubin and W.M. Warrens (eds), Fui S.Tsikata (ed), Essays from the Ghana-Valco Renegotiations, 1982-1985, (Accra: Ghana, 1986).

[10] P. Ebow Bondzi-Simpson, Legal Relationships between Transnational corporations and Host States, Quorum Books, N.Y. 1990.

[11] Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 3282 (XXIX) от 12 декабря 1974г. «Хартия экономических прав и обязанностей государств» // Резолюции, принятые на двадцать девятой сессии. Том I. 17сентября-18 декабря 1974 года - Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1975.

[12] Federal Register, 1982, 47, N122, Rules and Regulations, p.27-252.

[13] М.М. Богуславский, Л.А. Ляликова, А.Г. Светланов, Экспортное законодательство США и международное частное право. Сов. государство и право, 1983,3, стр. 114.

[14] См. подробнее: В.М. Шумилов, Международное финансовое право, Учебник, М., Международные отношения, стр. 315-317.

[15] J.J. Fawcett, “A New Approach to Jurisdiction over Companies in Private International Law”, 37 I Comp. L.Q. (July 1988) Part 3. 645-667.

[16] John Braithwaite, Corporate Crime in the Pharmaceutical industry, (London: Routledge and Kegan Paul, 1984), p.4.

[17] Jean-Gabriel Castel, Extraterritoriality in International Trade: Canada and USA Practices Compared (Toronto, Butterworths, 1988.

[18] Jean-Gabriel Castel, Extraterritoriality in International Trade: Canada and USA Practices Compared (Toronto, Butterworths, 1988, p. 2.

[19] see e.g., Restatement of the Law, Foreign Relations Law of the United States (Third), 1988, 411 (a) Cited by Castel, Extraterritoriality, p.5.

[20] see e.g., Restatement of the Law, Foreign Relations Law of the United States (Third), 1988, 411 (c) Cited by Castel, Extraterritoriality, p.5.



← предыдущая страница    следующая страница →
12345678910




Интересное:


Воздушное пространство международной территории общего пользования
Процессуальная составляющая и иные проблемы международного коммерческого арбитража
Правовая природа и договорная составляющая международного коммерческого арбитража
Понятие источников международного частного права с позиции современного развития права
Функциональное воздушное пространство
Вернуться к списку публикаций