2007-10-26 00:00:00
ГлавнаяКонституционное право — К вопросу об источниках конституционного права



К вопросу об источниках конституционного права


Но ведь и со «стопроцентными» источниками, нормативно-правовым актом и договором, не все ясно. Любой ли акт, исходящий от государства и изданный в установленном порядке с соблюдением всех формальных требований, есть источник права? Всякий ли договор? Конечно, нет! Только те, в которых содержатся нормы права, то есть общеобязательные правила поведения, адресованные неопределенному кругу лиц, установленные или санкционированные государством, исполнение которых обеспечивается его принудительной силой. Отвлечемся от того, что само слово «правило» подозрительно: считается, что норма права трехзвенна; гипотеза, диспозиция, санкция,; но многие нормы не имеют такой структуры (нормы-декларации, дефиниции, принципы). Даже не будем упоминать, что, возможно, не любой закон есть право. Спросим сразу и напрямик: что значит «установленные или санкционированные государством»? То есть кем конкретно?

Ясно, что президент, парламент, правительство; это государство. Но ведь и работник органа социального обеспечения, и инспектор госавтоинспекции, и секретарь суда, и оперуполномоченный органов внутренних дел; это тоже государство. Именно с ними в первую очередь сталкивается гражданин, реализующий свои права или выполняющий обязанности. Да, не все они должностные лица. Их объединяет другое. Они все; Правоприменитель [1]. Каждый ли из упомянутых субъектов при разрешении конкретной ситуации, юридически или фактически значимой, отличит рекомендацию от нормы права; то, что хорошо бы соблюдать, от обязательного к соблюдению? Ведь и конституция, и методические рекомендации министерства установлены государством. Ведь и обычай делового оборота, и обыкновенная практика ведения дел в конкретном суде низшего звена санкционированы им.

Корень зла в данном случае очевиден. Специалисты не могут договориться относительно того, наличествуют ли у каждого из перечисленных видов нормативных форм уже упоминавшиеся три признака источника права, главным из которых является общеобязательность.

По нашему мнению, для устранения затруднений, хотя бы теоретического плана; на практике они неизбежны; можно в чистом виде выделить два варианта определения или установления источника права. Вернее, два способа находить в имеющихся нормативных формах установленный критерий: наличие правовых норм, обладающих всеми необходимыми признаками, в первую очередь; общеобязательностью.

Первый подход; самый простой, но на практике трудно реализуемый: законодательно установить закрытый перечень разновидностей источников права или иным образом их перечислить и определить раз и навсегда. Предпочтительнее это сделать в конституции, придав такому перечню высшую юридическую силу. Интересный пример подобного рода каталога дает ныне действующая конституция Республики Польша 1997 г. [2] Очевидно, что установить подобный перечень сравнительно просто, однако такое, формально безупречное, решение вопроса оставляет ряд проблем. И самая первая: любое проявление жесткости в правовом регулировании с большой вероятностью вызывает расхождение буквы закона с практикой его применения. Отношения, регулируемые правом, настолько разнообразны и настолько быстро изменяются, что очень трудно обойтись только, например, законами и актами правительства и не использовать более частных, но и более конкретных в то же время инструкций, приказов, писем и телеграмм. Кроме того, данный подход исключительно формален, при нем невозможно существование такого гибкого источника, как правовой обычай, и такого профессионально весомого, как доктрина. А судебный прецедент?! Все они имеют существенные плюсы, которые не могут быть присущи другим разновидностям источников права в принципе. И обычай, и доктрина, и прецедент фактически существуют во всех правовых системах. Даже там, где они в соответствии с традицией правовой системы не признаются источниками права, указанные формы влияют на правосознание юристов, а через него; на практику правоприменения и зачастую фактически «санкционируются государством» [3]. Результатом становится пресловутое расхождение теории с практикой, которое в значительной степени устраняется с помощью другого подхода.

Кратко его можно сформулировать следующим образом: все, что de facto признается и санкционируется государством в качестве источника права, таковой и есть. Практически это будет означать, что любые формы, признаваемые и защищаемые судами, есть источники права [4]. В этом случае признакам источника права будут соответствовать все перечислявшиеся уже разновидности. Этот подход, очевидно, самый древний: достаточно вспомнить эдикты римских преторов. Другой пример. Один из виднейших английских юристов конца XIX-го; начала XX-го века, А.В. Дайси, высказываясь относительно английской конституции и источников конституционного права в Англии, определял закон как «норму, защищаемую судами» [5]. Вроде бы удобно, но есть и проблемы.

При использовании подхода «право есть то, что защищается судом», роль судебной власти в государственном механизме становится весьма и весьма значительной, если не сказать; определяющей. В таком случае необходимо ужесточать критерии отбора судей, порядок их назначения на должность, контроль над судами со стороны других ветвей власти. То есть особым образом должна быть выстроена система сдержек и противовесов во избежание парадоксального результата; узурпации власти судьями. Другое нежелательное следствие; затянутость процесса выявления и установления источника права. Ведь чтобы выяснить, содержит ли нормы источник, на который ссылается сторона в конкретном деле, необходимо, чтобы это дело прошло через все инстанции судебной системы снизу доверху, поскольку последнее слово всегда остается за высшими судами. Естественно, такое выяснение продлится значительный период времени, в течение которого «спорный» акт должен так или иначе применяться либо не применяться. Поскольку это остается на усмотрение правоприменителя, возможное и непременное следствие; произвол и нарушение прав. Помимо этого, самые спорные нормативно-правовые акты, например акты министерств и ведомств, зачастую действуют в течение гораздо меньшего времени, чем требуется судебному делу, чтобы пройти через все ступени судебной системы. Поэтому решение суда может просто не иметь смысла в части объявления спорной формы источником права: пока суд определится, она уже будет отменена или заменена новой.

Очевидно, что в чистом виде встретить такой подход к установлению источника права трудно. Невозможно представить, чтобы в наше время судья в решении по конкретному делу сослался на какую-то нормативную форму, использование которой как вида не было бы одобрено государством заранее. Но здесь важно понять принцип: источник права устанавливается судом. Например, имеется первоначальное установление: правовой обычай признается формой права. Но кто определит, можно ли считать обыкновенную практику, на которую ссылаются стороны в споре, правовым обычаем? Суд. А, признавая обыкновение обычаем, он тем самым создает новый источник права, пусть даже и не как вид, а как конкретный источник. Ссылаясь на него, он придает ему юридическую силу, и именно с этого момента обычай можно считать санкционированным государством. Причем не надо думать, что это относится только к таким «летучим» формам, как обычай, доктрина, прецедент. Когда Верховный Суд Соединенных Штатов Америки признает тот или иной закон противоречащим конституции, он ни в коем случае не отменяет его. Просто не применяет, и вслед за ним; все остальные суды. Формально действующий закон не действует фактически. Кто в данном случае решает, будет ли закон источником права? Суд. Отказываясь применять, он фактически лишает его юридической силы.

Поскольку в чистом виде этот подход, скорее всего, не применить, можно вести речь о третьем (либо втором) подходе к становлению источника, в некотором смысле синтетическом. Их система закрепляется нормативно, но на практике корректируется теми же судами. Последнее слово опять-таки за судом, но он не абсолютно свободен в своем решении. Вторая половина XX-го века; время синтетических взглядов и теорий. Возможно, именно этот путь самый жизненный, а значит, и наиболее предпочтительный. Но и он, как уже сказано, не свободен от недостатков. Создается впечатление, что проблема не имеет окончательного решения, которое бы избавило юристов от всяких сомнений по поводу перечня разновидностей источников права.

И все-таки обратимся снова к вопросу о назначении этой научной категории. Если абстрагироваться от деталей и традиций, станет очевидно, что функционирование правовой системы изначально опирается на два совершенно противоположных начала, именно их столкновение и обеспечивает нормальную работу, изменение и развитие системы. Эти начала; формализм и, как ни странно, произвол [6]. Абсолютная победа каждого из них означала бы гибель всей системы.

По поводу формы говорить не приходится: даже в сознании обычного человека юриспруденция ассоциируется в первую очередь с формальностями. Следование установленной форме обеспечивает традиционность, преемственность, устойчивость системы. Однако для работы системы этого мало, необходимо и волевое начало; оно проявляется в деятельности субъектов правоотношений. Даже сами нормы зачастую носят диспозитивный характер, то есть устанавливают определенные рамки, внутри которых субъекты свободны. Самым же замечательным примером проявления волевого, и даже произвольного, начала можно, наверное, считать судейское усмотрение. Считается, что, изучив все обстоятельства спорной ситуации и все доказательства заинтересованных сторон, судья принимает решение, руководствуясь при этом внутренним убеждением. Совершенно независимо от этих обстоятельств он может принять фактически любое [7]. И это закрепляется законодательно. Кроме того, в нормативных текстах содержится немало нечетких оценочных понятий, «каучуковых норм». Такие термины, как «достаточные основания» (при их наличии человека могут лишить свободы), «разумный срок» (при определенных обстоятельствах это понятие может «стоить» миллионы долларов), «справедливое наказание» (комментарии излишни), представляют собой лазейки, сквозь которые произвольное начало вплетается в стройную формальную систему, нарушая ее стройность, но в то же время делая ее жизнеспособной.

Однако все эти проявления человеческого фактора можно назвать законным произволом. В то же время на процесс функционирования правовой системы оказывает влияние и самый настоящий произвол, то есть деяния, не соответствующие закону или прямо его нарушающие. Это также необходимо учитывать.

Поэтому для нормальной работы правовой системы, как это ни покажется странным и невероятным, необходима некоторая неопределенность, неясность. В значительной степени это касается источников права. Именно неопределенность перечня источников права оставляет простор для проявления волевого начала и тем самым придает всей системе права гибкость, дает возможность приспосабливаться к меняющимся обстоятельствам. Скорее всего, доктринальное определение источников права необходимо (ориентировать практиков). Для этого надо руководствоваться не традицией и даже не тем путем, по которому «идет практика», но, возможно, другим, столь же нечетким критерием: пригодна ли данная форма для надлежащего урегулирования общественных отношений. Иными словами, если решения Верховного Суда США или Постановления Конституционного Суда России как органов конституционного контроля помогают приспосабливать правовую систему к меняющимся общественным условиям, их, несомненно, стоит считать источниками права и использовать в качестве таковых, что и происходит в действительности. С другой стороны, если, например, письма, телеграммы и разъяснения министерств и ведомств зачастую противоречат законам, создают путаницу в правовой системе и меняются чуть ли не ежедневно, то их к источникам права относить не следует, пусть даже субъекты правоотношений пытаются ими руководствоваться, а правоприменители; ссылаться.

Поскольку, исходя из сказанного, полная ясность в определении недостижима, использование категории «источник права» всегда представляет собой некоторое допущение. То есть она имеет терминологическое значение, формирует словарь профессионального юриста и именно в этом качестве представляет ценность. Руководствоваться же ее применением при решении того, что есть право (мы начали именно с этого), не получится ввиду отсутствия полной определенности в вопросе.



[1] Считается, что такие субъекты не выполняют властных функций, но в данном случае можно говорить о своеобразном делегировании полномочий. Например, в нашей стране в судах общей юрисдикции повсеместно распространена практика отказа в принятии искового заявления секретарем суда. Секретарь просматривает представленные документы и предлагает «донести» некоторые другие: лишь тогда заявление будет принято. Естественно, в данном случае заявитель не получает мотивированного отказа. Установленный законом порядок соблюдается только в случае направления документов по почте. Специалисты скажут, что это произвол, и будут правы. Мы же согласимся, но скажем, что это правоприменительная практика, установленная и реализуемая с молчаливого согласия государства, и закрывать глаза на это не стоит.

[2] Ст. 87 Конституции Республики Польша//Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Учебник. В 4-х томах. Том 3/Отв. ред. Б.А. Страшун. М., 1998. С. 701.

[3] См., например, Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 16. Вообще, как показывают авторы данного произведения, традиция играет едва ли не самую значительную роль в признании тех или иных форм источниками права, и это, в свою очередь, служит одним из главных различий между основными правовыми системами.

[4] Данный вывод основывается на допущении того, что любой акт органов исполнительной, а также и законодательной власти может быть обжалован перед властью судебной, а это является очевидным упрощением реальной картины правовой действительности. Сознавая этот факт, автор использует указанное допущение для большей схематичности изложения, чтобы, не вдаваясь в частности, сделать его более простым и доступным пониманию.

[5] Дайси А.В. Основы государственного права Англии/Ред. П.Г. Виноградова. М., 1907. С. 46.

Примечательно, что Англия являет собой самый, пожалуй, яркий пример государства, в котором одним из основных источников конституционного права считают конституционный обычай, именуемый в этой стране конституционным соглашением. Во всяком случае, когда заходит речь об обычае как источнике права, всегда вспоминают Англию. Парадокс в том, что судами конституционные соглашения в этой стране как раз и не защищаются (кроме самых древних), а следовательно (по А.В. Дайси), не должны считаться источниками права.

[6] Использование данного понятия вызовет, вероятно, ассоциации с тиранией русских и французских монархов и репрессиями новейшего времени, но его выбор оправдывается тем, что само собой оно не означает необходимости человеческих жертв и семантически нейтрально, а кроме того, наиболее емко и точно выражает мысль автора. Для целей настоящей статьи можно было бы использовать понятие «усмотрение», как наиболее близкое по смыслу. Однако термин «произвол», как более жесткий, употреблен автором сознательно, чтобы подчеркнуть всю глубину зависимости субъектов правоотношений от решения правоприменителя и независимости последнего при его принятии, а также всю затруднительность защиты законных интересов в случае неправомерности такого решения.

[7] Несомненно, судья до определенной степени связан нормами права, но в странах, где не действует прецедент, нередки случаи, когда разные судьи выносят разные решения по очень схожим делам, применяя формально одни и те же нормы права. Причиной расхождения в подобных случаях служат различное понимание судьями этих норм и предоставленная им возможность принимать решения, исходя из этого понимания. Естественно, что в действительности на принятие решения могут влиять и иные факторы, далекие от правовой идеологии и правовой психологии судьи.



← предыдущая страница    следующая страница →
1234




Интересное:


Органы конституционного контроля и надзора субъектов Российской Федерации в системе конституционной юстиции.
Основные направления повышения эффективности воздействия Конституционного Суда Российской Федерации на надлежащее соблюдение органами государственной власти конституционных прав и свобод граждан
Место Конституционного Суда Российской Федерации в системе органов государственной власти (в контексте его функций и полномочий)
Исследование содержания конституционных реформ в странах, возникших на территории бывшего СССР, с 1989 года как направление в сравнительном правоведении
Конституционное право человека на благоприятную окружающую среду в зарубежных странах
Вернуться к списку публикаций