2015-04-08 18:17:59
ГлавнаяТеория государства и права — Основные направления развития института диспозитивности



Основные направления развития института диспозитивности


Вопрос об истоках диспозитивности по своему существу является базовым для теории института диспозитивности. От решения данного вопроса во многом зависит выявление сущности, содержания и пределов реализации данного института в юридической практике.

Приступая к рассмотрению данного вопроса, необходимо определиться, что понимается под выражением «истоки диспозитивного начала».

На теоретическом уровне можно выделить три подхода к решению данной проблемы. Первый подход направлен на определения источника, первоосновы диспозитивности, то есть некоторой общей юридической субстанции, вызывающей возникновение института диспозитивности. Второй подход связывается с установлением причин, обуславливающих применение диспозитивности в праве. А третий подход нацелен на выявление предпосылок действия диспозитивного начала в области применения права. Все указанные подходы отражают различные аспекты единой научной проблемы, нуждающейся в комплексном исследовании.

В первоначальные периоды развития общества судопроизводство имело состязательный характер с элементами диспозитивности. Узы общественного бытия еще не сложились, отдельная личность еще не потеряла своей самостоятельности, а потому на ней лежали и все заботы о поддержании и восстановлении своих права. Права личности были обширны, она сама решала вопрос о том, совершено ли против нее правонарушение, и сама же восстанавливала нарушенный порядок (кровная месть), то есть имела место диспозитивность, однако, не было установлено гарантий осуществления данной свободы.

Самоуправство не обеспечивало общественный порядок, т.к. личность, решая вопрос, совершено или нет преступление, не всегда могла оценить его согласно требованиям общественного порядка, как, впрочем, не всегда была в силах восстановить нарушенный порядок.

В римском праве диспозитивность определялась формулой «nemo judex sine actore», означающей, что судопроизводство не может быть начато без предъявления иска, т.е. выражающей идею произвольности предъявления иска.

В классическом римском праве иск (actio) есть не что иное, как право добиваться через суд того, что тебе принадлежит (Nihil aliud est actio, guod sibi de beatur judicio perseduendi). Иными словами, иск – это обращение в суд за защитой своего нарушенного права.

В эпоху формулярного процесса претор имел право давать иск, исходя из принципа добра и справедливости, а не из наличия нормы цивильного права. Была разработана целая система исков. В преторских эдиктах постоянно публиковались формулы отдельных исков, разработанных применительно к правовым отношениям, получившим правовую защиту со стороны претора. Такие иски были созданы для защиты от правонарушений основных гражданско-правовых институтов и приведены в определенную систему.

В таком понимании акцент делается на то, что инициатива в возникновении и движении дела не может исходить от суда, она принадлежит исключительно сторонам.

Истоки института диспозитивности в России берут свое начало со времен Древней Руси (XI-XIII вв.), где так же развиваются от такой формы восстановления нарушенных прав как кровная месть, основанная на крайнем применении начала индивидуальной свободы [1]. В период появления Русской Правды государство еще не осознавало, что преступление, кроме нарушения права частного лица, причиняет вред общественному порядку.

Частный характер права особенно проявлялся в частном характере уголовного права. Преступление по Русской Правде определялось не как нарушение закона или княжеской воли, а как «обида», т.е. причинение морального или, материального ущерба лицу или группе лиц. Уголовное правонарушение не отграничивалось в законе от гражданско-правового.

Однако уже тогда возникла необходимость в появлении судебного процесса, носившего явно выраженный характер. Дело начиналось только по инициативе истца, в чем и просматривается диспозитивность.

В древнем повествовании о киево-печерских иноках есть рассказ об ученике преподобного Феодосия иноке Григории. Воры собрались обокрасть его, но это им не удалось. Инок задержал их, простил и отпустил. Городской «властелин», узнав об этом, посадил воров в тюрьму, но Григорий, жалея, что из-за него пострадали люди, заплатил за них городскому судье тиуну, а их решил отпустить. Подобное объяснялось некоторыми учеными слабостью власти [2].

По мере укрепления власть ставила себе задачей установить внешний порядок И безопасность в стране. Кроме того, появились мнения, что преступление не является частным делом, а касается всего общества, затрагивает общее благо, а потому преследование его стало вменяться в обязанность государства. Развитие этой мысли вело к постепенному расширению губного ведомства.

В рассматриваемый период времени диспозитивность просматривается в состязательном процессе. Дело возбуждалось частным иском или обвинением. Целью губного процесса являлось предупреждение и пресечение преступлений («лиха»), искоренение лихих людей. Губная грамота грозила губным властям: «А сыщутся лихие люди мимо них, и на них истцовы иски велеть имати без суда, да им же от нас (государыня) быть казненными» [3]. Потому губного старосту не заботило восстановление права в случае его нарушения, важно было обеспечение общественной безопасности. Государство в этот период стало заинтересованным в наказании преступников, поэтому стали определяться правила оценки виновности, закон стал определять, что считать доказательствами. Таким образом, с развитием общественной власти стала ограничиваться свобода в распоряжении своими правами.

В эпоху Уложения Алексея Михайловича розыскной процесс вытеснил из правосудия остатки состязательности, а с ними и свободу в поведении отдельных граждан – диспозитивность [4].

В законе, вплоть до Петра I, продолжали существовать две системы и уголовного, и гражданского судопроизводства: обвинительная (суд) и следственная (розыск), но вторая все более усиливалась и при Петре Великом стала исключительной системой судопроизводства [5]. Граждане получили в процессе пассивную роль, т.к. государство полностью взяло на себя восстановление его прав, тем самым ограничивая их свободу поведения, но и защищая его интересы. В последние годы царствования Петру I предлагалось даровать своим подданным умеренную свободу, но царь ввиду дикой натуры русских и того, что без принуждения их это ни к чему не приведет, отвергал эти советы [6].

В этот же период на западе Европы XVI, XVII веков различались два направления развития судопроизводства. Первое протекало в большей части Европейских государств, особенно у романских народов, где государственная власть получила такое развитие, что право приобрело в большей части публичный характер. В других государствах, особенно в Англии, напротив, народ продолжал пользоваться свободой волеизъявления, что получило силу закона. Все это не осталось незамеченным в России, результатом чего явилась Судебная реформа 1860-1864 гг. В судопроизводстве вновь стали восстанавливаться состязательные основы с элементами диспозитивности.

Во второй половине XIX века немецкими процессуалистами были заложены теоретические основы для решения вопроса, касающегося происхождения диспозитивности. Среди ученых, первыми употребивших в своих работах термин «диспозитивное начало» (Dispositionsmaxime) были Ветцель [7] и Эндеман [8]. Однако, точнее содержание данного термина выяснили Хайнц [9] и Канштейн [10].

Австрийский ученый К.-Ф. Канштейн стал первым, который подчеркивал, что только термин Dispositionsmaxime выражает идею распоряжения сторон своими правами. Хайнц употребил в своей работе другой термин – Disposi tionsprinzip – однако, в смысле, сходное с тем, который вкладывал в понятие Dispositionsprinzip Канштейн.

Канштейн указывал, что только сами стороны могут свободно распоряжаться в процессе своими материальными и процессуальными правами, доказательствами, а суд не вмешивается в эту область, предоставляя сторонам полную личную автономию в гражданском процессе, возможность быть главным фактором возбуждения и движения гражданского иска – «Jeder vertrete seine Interessen selbst» («каждый сам представляет свои интересы»); суд ничего не делает по собственному почину: не возбуждает дела, не собирает доказательства, не контролирует распоряжений сторон (признание иска, отказ от иска, мировая сделка и т.д.); только сами стороны являются хозяевами фактического материала процесса и доказательств [11].

Анализ более ранних работ немецких цивилистов позволяет сделать однозначный вывод о том, что институт диспозитивности длительное время не рассматривался в качестве самостоятельного правового института. Длительное время велась научная дискуссия о том, что представляет собой состязательное начало. Одним из ее результатов и стало выделение диспозитивности как самостоятельной категории права.

Закономерно возникает вопрос: чем была вызвана необходимость отделения идеи состязательности от идеи диспозитивности?

Термин «состязательное начало» ввел в научный оборот немецкий процессуалист Геннер [12]. Причем ученый не только дал определение состязательности, но также в противоположность розыскному началу прусского процессуального кодекса 1793 г. (Untersuchungxmaxime) выдвинул и сформировал в 1804 г. принцип состязательности (Verhandlungsmaxime). Под термином состязательность Геннер понимал начало личной автономии тяжущихся, как в начатии, так в течении, так и в реализации результатов процесса [13]. Что же касается принципа состязательности, то его ученый определил как принцип, при котором стороны в гражданском процессе выступают как самостоятельные субъекты процесса, свободно состязающиеся перед судом, а суд, в свою очередь, не проводит никакого следствия, не рассматривает стороны как объект исследования, как средство истины [14].

Геннер полагал, что характерное, специфическое свойство материального гражданского права – его диспозитивность, т.е. исключительное право управомоченного носителя субъективного права самостоятельно распоряжаться своими правами, – исключает возможность государственной защиты, если ее не требует заинтересованная сторона, и потому государственная защита нарушенных прав дается лишь «если она потребуется и лишь в той мере и теми средствами, которые сторона желает» [15].

Ветцель высказал мнение о том, что состязательное начало представляет собой начало, в силу которого от заявления сторон зависит, чтобы судья действовал и как бы он действовал [16].

По мнению Шмидта, состязательное начало проявляется, прежде всего, в том, что тяжущийся в гражданском судопроизводстве является полным господином процесса [17].

Несмотря на логическую стройность и аргументированность высказанных немецкими и австрийскими процессуалистами положений, в процессе дискуссии в среде ученых обнаружились некоторые разногласия. Кроме того, был выявлен ряд противоречий в самой концепции состязательного начала. В этой связи напрашивалась двойственная оценка сложившейся на начальном этапе развития доктрины состязательности.

С одной стороны, трудно не согласиться с А.Х. Гольсмстеном в том, что обнаружившиеся противоречия и разногласия касались лишь частностей, а личная автономия признавалась всеми учеными, хотя и обозначалась иногда термином Dispositionsrecht, а не Verhandlungsmaxime.

С другой стороны, как показывает анализ истории развития учения о состязательном начале, отдельным разногласиям и противоречиям суждено было сыграть важную роль не только в совершенствовании указанного учения, но и в становлении института диспозитивности.

Основные разногласия касались того, что в немецкой процессуальной литературе принято называть учением о Dispositionrecht der Partei (учением о праве произволения стороны в процессе). Говоря более корректно, отдельными авторами было высказано мнение о том, что положение Nemo judex sine actore, выражающее идею произвольности предъявления искание следует относить к учению о состязательном начале.

Ветцель [18], Рено [19] и Байер [20], излагая учение о состязательности не включали в него Nemo judex sine actore. При этом вопрос о произвольности предъявления иска первый относил к учению о Dispositionrecht der Partei, второй – к учению о Unabhangigkeit der Parteirollen vom richerlichen Willkur, а третий рассматривал начало Nemo judex sine actore как начало самого состязательного процесса, иначе говоря, как начало, действие которого начинается не ранее, чем с момента, следующего за предъявлением иска.

Согласно обоснованию, предложенному Ветцелем, учение о состязательности – прежде всего, учение о деятельности суда, причем деятельности уже начавшейся, определяемой.такими положениями, как ne eat..., ne procedat... и т.д. [21]. Автор полагал, что указанные положения дают, хотя и отрицательные, правила о том, как следует действовать суду, а значит, касаются суда, уже действовавшего, тогда как положение Nemo judex sine actore касается момента, предшествующего деятельности суда и потому не входит в учение о состязательности [22].

Таким образом, к последней трети XIX века в немецкой цивилистике были сформулированы определенные теоретические предпосылки для выделения диспозитивного начала из состава состязательного и заложено формирование института диспозитивности.

Развернутое обоснование необходимости такого выделения было дано К.-Ф. Канштеном. Прежде всего, данным ученым было совершенно справедливо подмечено, что право распоряжения сторон в процессе простирается на правовые притязания (материальная диспозитивность), на внешний ход процесса (формальная диспозитивность), другими словами на право распоряжения своими гражданскими правам.

Другой основоположник доктрины диспозитивности Хайнц высказывал мнение о том, что материальной диспозитивности («der materielle Disposition sprincip») в гражданском процессе противопоставляются «Immutabilitatsprincip» и «Officiaprincip» [23].

На основе положений, выдвинутых Канштейном, сформировалась так называемая господствующая доктрина диспозитивности, которая выглядела следующим образом. Субъективные гражданские права отличаются особым свойством – свободной распоряжаемостью ими. Гражданские права можно приобретать, передавать, отчуждать. Если же они нарушены, их обладатель волен защищать или не защищать их.

Другими словами, если обладатель субъективного гражданского права может свободно распоряжаться им – отчуждать возмездно и безвозмездно, отказаться от него и т.д., то он может терпеть это нарушение или обратиться к суду за защитой, но никто принудить его обратиться к суду за защитой не может: nemo invitus agere cogitur.

Гражданские суды не могут начинать дела без просьбы истца, по своей или чьей-либо посторонней инициативе: nemo judex sine aktore, kein Klager kein Richter. Задача суда ограничивается рассмотрением дела в пределах заявленной претензии, суд не выходит за пределы требований сторон: ne eat ultra judex penita partium.

Диспозитивность проявляется не только в акте свободного распоряжения правом на обращение в суд, она распространяется на весь процесс, на права сторон в процессе. Истец не может быть лишен права отказаться от иска, помириться с противником, признавать его возражения правильными. Обладателю права должно быть дано право оспаривать возражения противника или согласиться с ними, приводить доказательства в пользу своего требования или нет, подать жалобу на решение суда и отказаться затем от нее и т.д. [24].

Отечественная научная мысль по рассматриваемой проблематике развивалась в том же направлении, что и европейская. В ходе дискуссии, развернувшейся по поводу происхождения диспозитивности в российской правовой науке, просматривалось, разнообразие взглядов и мнений. Большинство ученых поддержало теорию происхождения диспозитивности К.-Ф. Канштейна [25].

С.В. Пахман предельно четко сформулировал мысль о том, что существо диспозитивности вытекает из существа тех прав, которые защищаются в гражданском процессе: «Эти права, составляющие непосредственный интерес гражданской личности, – писал он, – права частные. По свойству этих прав субъект может и не осуществлять их, может отрекаться от них, следовательно, в случае правонарушения он может и не искать судебной защиты» [26].

В.И. Исаченко писал: «В гражданском процессе тяжущиеся являются полными хозяевами и господами своего дела, суд же обязывает делать то, что от него требуют стороны, если заявляемые ими требования ни в чем не противоречат закону; своей инициативы в деле возбуждения различных вопросов, относящихся к существу дела и тем фактам, из коих оно образуется, он не имеет права проявлять, давая тяжущимся указания на то, что они должны сделать еще, чтобы защитить оспариваемое право» [27].

К.И. Малышев существо гражданских прав усматривал в том, что они являются правами частными, то есть такими, существование и охранение которых зависит от воли их владельцев. В свою очередь, существо уголовных дел ученый видел в том, что в основе любого уголовного дела лежит преступление, а оно есть не что иное, как нарушение общественного порядка, поэтому общественная власть, охраняющая этот порядок, есть главная заинтересованная в этом сторона [28].

Следовательно, если в сфере гражданского судопроизводства решающая роль в возникновении процесса отводится воле обладателей нарушенного или оспариваемого субъективного гражданского права, то в деле уголовного преследования на первый план выходит общественный интерес, не зависящий от произвола частных лиц, за исключением так называемых частных преступлений, преследуемых только по жалобе частных потерпевших лиц.

А.Х. Гольмстен, отвечая на вопрос о том, может ли в принципе специфика предмета судебной защиты оказывать какое-либо влияние на судопроизводство, его качественные характеристики, так же встал наточку зрения о том, что такое влияние может объективно существовать. Об этом свидетельствуют следующие высказывания автора: «Это начало личной автономии тяжущихся; начало инициативы и самостоятельности в процессе, вытекает из существа гражданских прав, к защите которых направлена деятельность судьи. В существе же этих прав лежат две черты: произвольность и исключительность. Никто не принуждается пользоваться или не пользоваться своим правом, только обладатель права может пользоваться своим правом: никто, без его полномочия, этого не может» [29].

И.М. Тютрюмов также разделял положение о том, что диспозитивность вытекает из положений теории состязательного процесса [30].

При этом в порядке аргументации своей позиции автор выдвинул следующие положения:

- гражданские права составляют частную сферу лица;

- поскольку речь идет о правах, неразрывно связанных с личностью, с ее потребностями и интересами, то есть все основания считать эти права состоящими в свободном распоряжении этой личности;

- если права, защита которых осуществляется в гражданском процессе, находятся в свободном распоряжении их обладателей, то, по-видимому, исходя из интересов правосудия, наиболее правильным было бы поставить различные действия суда в гражданском процессе в зависимость от требований и инициативы самих тяжущихся как лиц, заинтересованных в исходе процесса [31].

И.Е. Энгельман в своем обосновании материально-правового происхождения диспозитивности исходил из того, что суд устроен для охраны прав частных лиц, распоряжающихся самостоятельно содержанием своих гражданских прав, поскольку усмотрение этих лиц должно иметь, решающее значение при определение образа и средств защиты прав: почин, продолжение и окончание каждого дела должны, зависеть от их действий [32].

Схожей позиции придерживался и Е.А. Нефедьев, который отмечал, что проведение начала диспозитивности в гражданский процесс оправдывается свойствами гражданского права, так как осуществление последнего может интересовать только лишь, его обладателя, следовательно, защита его судебным порядком должна быть поставлена в зависимость от воли управомоченного [33].

Более детально аргументировал правомерность выведения диспозитивности из состязательного начала исходя из специфики субъективных гражданских прав Е.В. Васьковский. Предложенное им обоснование тезиса о том, что состязательное начало есть начало личной (частной) автономии тяжущихся в гражданском процессе, сводится к следующим положениям:

- отличительная черта гражданских прав состоит в том, что они предоставлены в полное распоряжение своих обладателей;

- граждане пользуются в области своих частных отношений автономией, ограничиваемой законом только в виде изъятия, в немногих случаях;

- практическим проявлением этой автономии является то, что каждый волен осуществлять свое частное право или не осуществлять, сохранять его за собой или отрекаться от него, требовать признания нарушителя обязанным лицом или мириться с неисполнением им соответствующих его праву обязанностей [34].

В качестве доказательства последнего тезиса автор приводит следующие соображения: «Государство нисколько не заинтересовано в том, чтобы домохозяева взимали наемную плату с квартиронанимателей, а не позволяли им жить в своих домах даром, чтобы литераторы получали гонорар от издателей журналов, а не сотрудничали безвозмездно, чтобы наследники принимали оставленное наследство, а не отрекались от него. Кто хочет осуществить свое право, должен сам заботиться об этом» [35].

В тоже время и в правовой теории, и в юридической практике давно и верно подмечено, что юстиция область по преимуществу прикладная, практическая, и потому, если принцип невмешательства суда, как ни симпатичен он сам по себе в идее, не оправдывается опытом, он должен быть законодателем отвергнут, а требование от закона протектората слабым – постулат самой жизни и задачи прав.

Очевидно, в том числе и по указанной причине, менее многочисленная группа ученых пошла по пути критического осмысления господствующей доктрины происхождения института диспозитивности, выдвинув ряд важных теоретических положений.

Т.М. Яблочков занял сугубо негативную позицию в своем отношении к институту диспозитивности. Автор считал, что следствием наметившейся в конце XIX начале XX века эмансипации идеи состязательности от начала диспозитивности с неизбежностью должно было стать полнее устранение самого понятия диспозитивности [36].

Обосновывая данное положение, ученый выдвинул следующие тезисы:

- государство заинтересовано, чтобы только действительно управомоченный и лишь только против неуправомоченного был защищен судом;

- диспозитивность не связана с состязательностью, а роль состязания сводится к средству для надлежащей информации суда в целях постановки им правильного решения;

- принцип самодеятельности сторон покоится не на праве сторон, а на тяготеющих на них обязанностях содействовать суду в установлении материальной правды.

Оценив господствующую доктрину диспозитивного начала, В.А. Рязановский пришел к выводу, что понятие диспозитивность нельзя рассматривать как безусловное и непреложное начало, вытекающее из сущности гражданских прав, не допускающее отступлений без воли заинтересованных сторон» [37].

Д.А. Азаревич подчеркивал, что государственная власть, предлагая свои услуги по осуществлению субъективных гражданских прав, преследует свой, личный интерес публично-правовой природы, а именно – она этим устраняет другие пути к осуществлению частных интересов, лежащих в основе гражданских прав, пути, которые могли бы причинить ущерб правовому порядку, над охраной которого стоит государственная власть [38].

Кроме того, точное и быстрое осуществление материального (а не одного формального) права приучает уважать закон и закрепляет правовой порядок во всех его проявлениях. Только такое осуществление прав способствует развитию частногражданского оборота, который более чем другая сторона социальной жизни, требует обеспеченности и устойчивости [39].

Распоряжение сторон в процессе определяет в существе только положение сторон между собою, тогда как процесс есть отношение между сторонами и судом [40]. Впрочем, свобода распоряжения сторон их правом вмешательством суда в сферу частных интересов сторон не отменяется, руководство судьи не ограничивается одною формальною стороною процесса, но и распространяется и на материальную его сторону более или менее широко, что само по себе не умаляет роли института диспозитивности [41].



← предыдущая страница    следующая страница →
12




Интересное:


Понятие юридической ответственности
Роль Правительства Российской Федерации в законодательном процессе
Охрана прав и свобод граждан
Понятие восстановительной функции права
Правоспособность, ее роль и значение в формировании субъекта права
Вернуться к списку публикаций