2012-01-02 13:44:19
ГлавнаяТеория государства и права — Действие во времени прецедента



Действие во времени прецедента


В реальной жизни прецедент действовал и действует, правда, иногда негласно. Он выполняет важную функцию по обеспечению существования всей правовой системы в условиях, когда многие вопросы урегулированы законодателем в наиболее общей форме.

Пожалуй, нет ни одного суда, где судья не был бы склонен решить дело точно так, как было решено аналогичное дело другим судьей, и ни одного должностного лица, наделенного административными полномочиями, который не был бы склонен принять решение, аналогичное решению высшего по отношению к нему органа власти. Почти везде прецедент в той или иной степени обладает убеждающей силой, поскольку правило «решить так, как было решено ранее», применялось и применяется фактически повсеместно.

При этом в Англии доктрина прецедента отличается сугубо принудительным характером. Порой английский судья обязан следовать более раннему решению даже в том случае, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.

Прецедент - это оптимальный способ обеспечения динамизма права, средство соединения абстрактной юридической нормы и конкретных жизненных обстоятельств. Прецедентная форма судебной практики создается в процессе деятельности судов второй инстанции, а в отдельных случаях по особо сложным, требующим принципиального решения делам, также судами первой инстанции. При этом в качестве суда первой инстанции в определенных ситуациях может выступать и Верховный суд страны.

Прецедентная форма судебной практики связана с вынесением судебного решения на основе конкретного судебного разбирательства. В зависимости от отношения к роли судебного прецедента в правотворческом процессе Т.П. Нужденко условно выделяет три позиции: официальную точку зрения законодателя, точку зрения, нашедшую отражение в юридической литературе, и позицию практических работников.

Российский законодатель, хотя прямо и не отрицает судебный прецедент в качестве источника права, но, по смыслу своих указаний, придерживается именно такого мнения. Наряду с этим в отдельных монографических изданиях и статьях признается значимость судебных решений по конкретным делам для правообразовательного процесса.

Практические работники, судьи, как правило, принимают во внимание вынесенные ранее решения по аналогичным делам судами второй инстанции, так как их игнорирование чаще всего влечет за собой отмену решений вышестоящей инстанцией. Речь идет о создании неких «образцов решений», которые в дальнейшем при рассмотрении аналогичных дел будут восприняты правоприменительной практикой.

Проблема действия прецедента во времени важна для его применения судьями и должностными лицами органов власти и управления. Определить время действия такой неписаной юридической нормы с помощью календарных дат ее принятия и отмены невозможно, так как прецедент формируется в течение неопределенного времени. Действие прецедента можно установить лишь в отношении фактов и общественных отношений, существовавших или существующих во времени.

Создает и применяет прецедент один и тот же орган, например, суд, если говорить о судебном прецеденте. Такой орган, наделенный судебными или административными полномочиями, имеет дело с юридическими фактами, которые уже совершились, поэтому, восполняя пробел в праве, т.е. осуществляя правотворческую деятельность, он может придать новой норме обратную силу.

Прецедент может служить не только внешней формой выражения норм права, но и источником права в широком смысле, когда с его помощью устанавливают новую норму или существенно изменяют старую. С увеличением возможности отойти от обязательности предыдущего решения, с отходом от принципа «от прецедента к прецеденту» усмотрение судьи или административного органа приобретает более произвольный характер.

«Деклараторная» теория судебного прецедента признавала за судьями лишь роль «провозглашать» нормы, но не создавать их. Доктрина прецедента, появившаяся в середине XIX в, позволяла судьям создавать новые нормы права или изменять старые, хотя и основывалась на принципе обязательности прецедента.

Единого способа, определяющего выбор обязательного прецедента, не существует. Не существует и авторитетной или общепринятой формулировки извлеченных из прецедента и привлекаемых для решения норм. Наконец, какой бы авторитетной ни была извлеченная из прецедента норма, это не мешает, скажем, судам заниматься нормотворческой деятельностью: во-первых, суд рассматривающий более позднее дело, может прийти к решению, противоположному прецедентному, ограничительно истолковав норму, извлеченную из прецедента, и установив некое исключение из нее; во-вторых, следуя более раннему прецеденту, суды могут игнорировать ограничение, содержащееся в норме, как она была сформулирована применительно к ранее рассмотренному делу, на том основании, что оно не предусмотрено нормой закона или более ранним прецедентом.

Нормотворчество суда или административного органа специфично тем, что, по общему правилу, созданная юридическая норма изначально имеет обратное действие. В то время, как законодатель должен стремиться избегать этого в своей практике.

Новая прецедентная норма может применяться ко всем фактам, которые имели место до новой нормы, т.е. полностью урегулировать уже существующие или прекратившие существование общественные отношения (их последствия). Однако, вероятно, новая норма должна действовать во времени в отношении фактов, которые существовали до ее создания и объявления, только если не было вынесено конечное судебное или административное решение по этим фактам.

Распространение действия прецедента на факты по тем делам, рассмотрение которых завершено, может подорвать авторитет власти. Применение же нового прецедента к фактам по тем делам, которые находятся в рассмотрении, или к тем, которые имели место после объявления новой нормы, может быть условно названо «немедленным действием» прецедента по аналогии с классификацией типов действия нормативных актов.

И.Ю. Богдановская сравнивает отношение к обратному действию прецедентов разных авторов, анализируя положительные и отрицательные моменты прецедентного права. В частности, американская практика утверждает так называемое «перспективное» действие прецедента, под которым понимается возможность применить новый прецедент только к фактам, которые имеют место после того, как был принят данный прецедент. Новый прецедент не применяется к делу, решение которого привело к отмене предшествующего прецедента.

Позиция Верховного суда США идет вразрез с традиционными принципами прецедентного права, так как суд должен выносить решение по делу, находящемуся в его рассмотрении, т.е. по фактам, имевшим или уже имеющим место. Перспективное же действие прецедента предполагает, что «суд принимает норму на будущее, а не для дела, находящегося в его непосредственном рассмотрении».

Нормотворчество суда в пределах «чисто перспективного» действия прецедента во времени сближает его с нормотворчеством парламента, который должен стремиться избегать распространения действия новой юридической нормы на уже свершившиеся факты и имевшие место общественные отношения.

В США на сегодняшний день суды штатов сами выбирают между обратным (ретроспективным) и перспективным действием во времени своих решений. При этом сама прецедентная норма составляет лишь часть судебного решения, так называемую «ratio decidendi», которую можно выделить путем анализа судебного решения в целом. Обязательный, нормативный характер носит «ratio decidendi», а остальная часть решения, называемая «obiter dictum», носит убедительный характер.

В том случае, когда перспективное действие прецедента определяет сам суд, сложно установить, будет ли он иметь характер «ratio decidendi». Его перспективное действие будет, по сути, определяться последующей практикой применения судьями.

Степень обязательности судебных прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение, и суда, решение которого рассматривается как прецедент. Для каждого суда существуют свои конкретные правила прецедента, его действия во времени и своя история их образования.

В американском праве судебный прецедент является лишь условно обязательным для суда той же ступени, что и суд, установивший этот прецедент. В американском конституционном праве действие прецедента, установленного любым судом, как федеральным, так и штата, полностью зависит от усмотрения членов суда США. Французские суды считают себя связанными предшествующими решениями, только если они отражают преобладающее направление в судебной практике по тому или иному вопросу.

Судья решает, подпадает ли представленное ему дело под определенный прецедент, и приходит к выводу, что он связан правилами, вытекающими из него. Судья определяет, можно ли применить «ratio decidendi» прецедента к рассматриваемому им делу, как бы спрашивая себя, счел бы судья в предыдущем деле необходимым решить данное дело таким же образом.

Итак, начальный момент действия прецедента во времени растянут на неопределенный период становления прецедентной нормы. Судья или административный орган, так же как и законодатель осуществляя нормотворчество, самостоятельно определяет действие прецедента во времени.

Начальный момент действия судебного прецедента может быть установлен судьей в прошлом или будущем. Судья может ввести прецедент в действие немедленно. При этом традиционным является действие судебного прецедента, обращенное в прошлое.

Прекращение действия прецедента во времени не менее связано с деятельностью судей, чем начало. Определить момент окончания действия прецедента так же трудно. Даже в случае принятия закона, регулирующего общественные отношения, ранее подпадающие под прецедентное право, задача установить отмененные законом прецеденты ложится на судей.

Истолкованный однажды параграф нормативного акта приобретает уже тот смысл, который ему придали судебные или административные решения. По правилам доктрины прецедента, он становится объектом прецедентного права. Суды могут приписать законодательному акту тот смысл, который желают ему придать.

Судебный прецедент может прекратить действие в силу решения суда, если он имеет такое право. Например, отменить прецедент может вышестоящий суд. В Англии палата лордов, а в США - Верховный Суд отказались от обязанности следовать прежним прецедентам, и теперь они не связаны своими собственными решениями.

Однако, как пишет И.Ю. Богдановская, «суды предпочитают не отменять прецедент, а отходить от него», чтобы в случае необходимости «возродить» «спящий» прецедент. В практике Верховного суда США разработаны приемы юридической техники, позволяющие без формальной отмены прецедента отказаться от его применения. Например, игнорирование прецедентов, различение прецедентов, смещение границы между «ratio decidendi», содержащей норму права, и «obiter dictum» с целью более широкого или более узкого толкования прецедента.

Согласно деклараторной теории, если старое решение суда оказывается очевидно абсурдным или несправедливым, то не говорят, что это решение было плохим правом, а говорят, что оно вообще не было правом. С точки зрения юридической техники, это означает прекращение действия прецедента, но такое прекращение, которое может повлечь изменение или прекращение уже существующих общественных отношений, так как юридическая норма признается как бы никогда не существовавшей. Подобное действие прецедента во времени называют «ретроспективным отклонением прецедента».

Вероятно, по аналогии с деятельностью законодателя, судьи должны, избегая ретроспективного действия прецедента во времени, стремиться к тому, чтобы прецедент и начинал, и прекращал свое действие во времени на будущее или немедленно. Старая норма должна применяться лишь к событиям, случившимся до момента отклонения прецедента, и не применяться к искам, поступившим в суд после отклонения прецедента.

Как и в правилах действия во времени нормативных актов, так и в правилах действия во времени норм прецедентного права существуют исключения из общего принципа необратного действия. Касаются эти исключения, например, сферы уголовно-правовой ответственности. Прецедентная норма, исключающая или смягчающая ответственность, должна быть ретроспективной и регулировать не только те общественные отношения, которые непосредственно рассматривались в суде при произнесении судьей речи, но и те общественные отношения, которые уже были урегулированы судом в соответствии с отвергнутой ныне нормой.

Осуществляя нормотворческую деятельность, суд так же, как и законодатель, должен, отвергая прецедент, т.е. прекращая его действие во времени, установить момент, с которого начнут сказываться последствия такого решения, и условия их реализации. Суд решает, во-первых, надо ли вообще прекратить действие прецедента во времени, и во-вторых, с какого времени вступает в силу решение об отклонении прецедента.

В случае установления судом действия прецедента на будущее время новая норма после ее провозглашения не будет применена в этом же судебном процессе. Новая норма начнет свое действие во времени только после своего провозглашения и только в отношении фактов, имевших место с момента и после вынесения судебного решения.

Проводя аналогию с действием во времени нормативных актов, можно сказать, что имеет место некое «переживание» во времени старой прецедентной нормы, когда тождественные общественные отношения в одном случае подпадают под действие старой нормы, а в другом - под действие новой, если первые основаны на фактах, возникших до провозглашения новой нормы.

Таким образом, прецедентная норма может прекратить свое действие во времени по усмотрению суда не с момента провозглашения новой нормы, ее заменяющей, а с момента, когда прекратятся или изменятся все общественные отношения, основанные на фактах, возникших до провозглашения новой нормы. В этом смысле роль судьи полностью совпадает с ролью законодателя, определяющего временные пределы действия нормативных актов.

Прекращение действия прецедента на будущее подвергается критике, так как превращает судей в законодателей. «Конечно, - писал Р. Кросс, - английский судья до известных пределов выступает в качестве законодателя, однако другая его функция - вершить правосудие по закону между сторонами по поводу событий, имевших место в прошлом, - бесспорно, важнейшая из этих двух».

Судебная деятельность, как уже указывалось выше, имеет отношение к тому, что уже случилось, к прошлому. Если деятельность законодателя, устанавливающего общие юридические нормы не в связи с конкретным случаем, должна быть направлена на будущее, то деятельность судьи, признавшего существующую прецедентную норму устаревшей в связи с рассмотрением конкретного дела, должна быть направлена на немедленное ее отклонение во избежание ущемления интересов сторон. Принятие судом решения по делу на основе прецедентной нормы, уже отклоненной этим же судом, выглядит по меньшей мере несправедливым.

Кроме всего прочего, в реальной практике действия прецедентных норм во времени существует проблема невозможности рассмотреть все относящиеся к делу прецеденты. Время, отведенное адвокату или суду на отдельное дело, весьма ограничено, и какие-то прецеденты так или иначе не попадут в их поле зрения. С другой стороны, встречаются дела, для которых не находится прецедента. Это дела, разрешаемые «по первому впечатлению» (of first impression). Судья в данном случае действует в соответствии с общими принципами и создает тем самым новый прецедент, т.е. творит право.

Может ли прецедент прекратить свое действие во времени по причине его устарелости? По всей видимости, такой прецедент прекратит свое действие во времени не автоматически, по умолчанию, а ввиду его отклонения судом в конкретном судебном разбирательстве по причине древности и изолированности прецедентной нормы.

А.А. Максимов считает, что с течением времени прецедент не утрачивает своей силы. По его мнению, «фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны». Причина «неустаревания» прецедента - в стремлении обеспечить определенность права и ненарушаемость уже существующих общественных отношений. Однако порой прецеденты действуют так долго, что причины, по которым они были приняты, уже забываются, а пытаться следовать им бессмысленно.

Для континентальной правовой системы, в частности российской, большее значение, чем прецедент, имеет практика: судебная или административная. Прецедент - это, по сути, итог (результат) деятельности судьи или административного органа. Практика же представляет собой деятельность по применению правовых норм. Например, судебная практика связана с выработкой определенных правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых судьей при осуществлении правосудия писаных юридических норм, а в необходимых случаях и их конкретизации и детализации.

Закон как писаная юридическая норма должен носить наиболее общий характер и быть опосредован другими нормами, являющимися также общими правилами, подчиненными закону, но более детализированного порядка. Закон и другие нормативные акты регулируют охватываемые ими общественные отношения лишь в сочетании с выработанными при уяснении смысла закона и конкретизированными на их основе правилами в процессе применения судами и административными органами нормативных актов.

В России сложившиеся описанным выше путем правоположения могут быть сформулированы как на основе обобщения многочисленных однородных решений по определенной группе дел, так и на основе решения, вынесенного любой судебной или административной инстанцией по отдельному конкретному делу. Но в последнем случае оно становится правилом (правоположением) лишь в том случае, если воспринято практикой и рассматривается судами или административными органами в качестве образца, которым надо руководствоваться при вынесении решений по однородным делам в силу убедительности аргументации с позиций действующего законодательства.

Разъяснения Верховных судов или Высшего Арбитражного суда, которые раскрывают содержание закона и конкретизируют его, могут быть сформулированы в порядке разъяснения вновь изданного закона до того, как накопилась практика его применения. Однако такие судебные разъяснения (нормы, в них содержащиеся) имеют лишь силу авторитета, но не юридическую силу.

Сила авторитета правоположений, сформулированных высшими судебными органами России, обеспечена тем, что решения нижестоящих судебных инстанций, противоречащие этим правоположениям, обычно отменяются вышестоящими судебными органами так же, как и решения нижестоящих административных органов отменяются вышестоящими. Во французских судах судебная практика не становится источником права до тех пор, пока она определенно не зафиксирована повторением прецедентов, согласующихся между собою в каком-либо отдельном вопросе.

Конституционный Суд Российской Федерации в соответствии с ч.2 ст. 74 Закона Российской Федерации «О Конституционном Суде Российской Федерации» принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему толкованием или сложившейся правоприменительной практикой.

В темпоральном аспекте норма, выработанная судебной практикой в нашей правовой системе, начинает свое действие всегда немедленно, с момента ее провозглашения судом. Ни о каком обратном или перспективном действии судебной практики речи быть не может, так как суд лишен нормотворческих функций, а, следовательно, и возможности устанавливать временные пределы действия правоположений, содержащих общие правила.

В рамках нормотворческого процесса высшим судебным органам России предоставлено право законодательной инициативы, реализуя которое, они могут влиять на процесс создания юридических норм и, косвенно, на действие их во времени. Как правило, при кодификации законодательства многие правоположения, выработанные судебной практикой, входят в новые кодексы в качестве писаных норм. С началом действия таких новых писаных норм права действие во времени тождественных им правил судебной практики прекращается.

К.Б. Ярошенко так изобразил временной путь юридической нормы в российской правовой системе: «норма права - судебная практика ее применения - руководящее постановление Пленума - новая норма права». Действие нормы (правоположения), сформулированной высшим судебным органом, продолжается во времени с момента ее провозглашения до момента, когда законодатель устранит обнаруженный судебной практикой и восполненный постановлением Пленума пробел путем издания новой юридической нормы.

С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров отличают судебный прецедент от своеобразного прецедента судебного толкования правовой нормы. Судебный прецедент ведет к созданию судами новой юридической нормы, а прецедент толкования, по их мнению, связан с разъяснением уже существующей нормы права. Прецедент толкования лишь учитывается судами при разрешении дел на основании законодательства и способствует улучшению судебной деятельности. Ссылка на толкование правовой нормы, данное судом по конкретному делу, не допускается при разрешении другого конкретного дела в нашей правовой системе.

Сходство судебного прецедента как юридической нормы и прецедента судебного толкования как разъяснения порядка применения юридической нормы заключается в том, что и тот, и другой должен стать известным. Несмотря на неписаный характер прецедентного права, действовать во времени может только опубликованный прецедент. Традиционно эти публикации снабжаются заголовками, отражающими суть решения. В ряде случаев вопрос о публикации постановлений по конкретным делам решает сам суд.

Отличает прецедент судебного толкования от судебного прецедента обязательный характер последнего как юридической нормы. Прецедент толкования (судебного или административного) должен быть лишь убедительным. «Разъяснение вышестоящим судом смысла правовой нормы, - пишет П.Я. Трубников, - должно быть обоснованным и безусловно правильным, и в этом случае суд первой инстанции с подобным разъяснением не может не согласиться не в силу якобы присущей ему обязательности, а потому, что оно является убедительным».


Капустина Мария Александровна







Интересное:


Роль Правительства Российской Федерации в законодательном процессе
Классификация давности в праве.
Формы и способы реализации норм права
Государственно-правовая характеристика теократии
Понятие норм права, их родовые и видовые признаки
Вернуться к списку публикаций