2012-01-02 13:41:41
ГлавнаяТеория государства и права — Темпоральные изменения правового обычая



Темпоральные изменения правового обычая


Выявление конкретной обычной нормы затрудняется порой тем, что соглашение участников отношений (юридических и физических лиц или государств в международном общении) носит молчаливый характер. В международной практике «признание» тем или иным государством определенного правила в качестве обычной нормы международного права следует искать в декларациях, заявлениях, меморандумах, коммюнике, дипломатической переписке, решениях высших органов государственной власти, законодательных и исполнительных актах, решениях судов и т.п., в которых отражается международно-правовая позиция государств.

«Молчаливое» соглашение государств при формировании обычая проявляется также в отсутствии с их стороны протеста. Отсутствие протеста играет важную роль в признании обычая и дает основание предполагать, что государство молчаливо признало сложившуюся практику в качестве юридически обязательной. Подобным образом сложилась практика по запуску в космос спутников Земли, которая утвердилась в качестве обычного правила вследствие отсутствия протестов со стороны многих государств.

Протест выражает непризнание государством той или иной практики и лежащего в ее основе правового притязания с целью недопущения их последующей легализации или признания тех норм, с помощью которых он обосновывается. И в первом, и во втором случаях протест свидетельствует об отношении государства либо к возникающей, либо к уже существующей обычной норме.

С.Г. Пальчик выделяет следующие наиболее типичные способы формирования международных обычно-правовых норм и опосредствования согласованных воль государств:

1. возникновение устойчивой практики одинаковых или аналогичных действий государств;

2. молчаливое признание правила, сформулированного в двустороннем или многостороннем договоре, всеми другими государствами - неучастниками такого договора или неприсоединившимися к нему;

3. одностороннее провозглашение каким-либо одним государством нового правила в международных отношениях и внедрение этого правила в качестве обычной нормы международного права, если другие государства молчаливо признали его в своих взаимоотношениях как имеющее обязательную юридическую силу или, по крайней мере, не опротестовали, не заявили своих возражений против этого нового правила;

4. параллельное существование двух и более внутренних государственных законодательных актов по тому или иному вопросу международных отношений по сходным или общим интересам государств;

5. формирование нового правила межгосударственных отношений в резолюциях и декларациях международных организаций, в частности, Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций, если это новое правило поведения признается обязательным государствами - не членами ООН, не участвующими в принятии этого правила. Для последних такое правило, представляет обычно­-правовую норму.

Декларации Генеральной Ассамблеи ООН играют особую роль в формировании обычаев в международном праве. Многократное повторение совпадающих решений на сессиях Генеральной Ассамблеи, носящих регулярный характер, постоянный обмен мнениями представителей государств в Генеральной Ассамблее и вспомогательных органах ООН (Комитетах, спецкомитетах, комиссиях), публичность дискуссий и прений, высокий уровень подготовки решений Генеральной Ассамблеи (привлечение виднейших специалистов к составлению докладов, обзоров и проектов, а также выявление мнений правительств по обсуждаемому вопросу) - все это придает особую силу и авторитет декларациям Генеральной Ассамблеи ООН. Указанные моменты постепенно формируют у участников международного общения убеждение в необходимости правового закрепления соответствующих принципов, коллективно выработанных в рамках ООН.

Такого рода закрепление происходит часто обычным путем. Государства в любой момент могут признать обязательным для своих взаимных отношений конкретное правило поведения, нашедшее отражение в их практике. Разумеется, трудно достаточно точно определить время, когда то или иное правило, содержащееся в решении Генеральной Ассамблеи, стало обычной нормой международного права.

Практика государств может состоять из любых актов государственных органов в области внешних сношений, из которых можно вывести отношение данного государства к возникающей норме обычного права. Если практика государства отвечает требованиям всеобщности и единообразия и является «квалифицированной», то возникает презумпция признания нормы поведения, выражаемой данной практикой, в качестве правовой. Обычно­правовая норма не связывает те государства, которые возражали против практики других государств, на основе которой возникла эта норма, а также те государства, которые не могут считаться согласившимися с возникающей обычной нормой, так как основывающая ее практика не затрагивает их права и интересы.

В создании и развитии правовых обычаев большую роль играют договоры. Российский законодатель в п.1 ст.5 Гражданского кодекса признает обычаем делового оборота правило поведения в области предпринимательской деятельности, «не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Действительно, стороны могут руководствоваться в своих отношениях как писаными, так и неписаными правилами. Но, если правило поведения не закреплено в законодательстве, оно может стать правовым обычаем, укоренившись в договорной практике предпринимателей, кочуя из договора в договор, из соглашения в соглашение.

Становление нормы права начинается там, где субъекты общественных отношений (национальных или международных) приступают к согласованию воль по поводу будущих юридических правил поведения. А договор, контракт, соглашение сторон как ничто другое свидетельствуют о взаимном признании участниками отношений конкретных норм поведения. При этом, как правило, ни один договор, даже из тех, которые нацелены на создание общих, универсальных обязательств в какой-либо отрасли материального производства внутри государства или в какой-либо сфере международного общения (так называемые «договоры нормативного характера»), не охватывает всех физических и юридических лиц или все современные государства. В такой ситуации субъекты внутринациональных или международных отношений, не участвующие в договоре, могут руководствоваться в своих действиях обычными нормами, схожими по содержанию с договорными.

Существование в одно и то же время аналогичных договорных и обычных норм не препятствует их параллельному (одновременному) действию. Г.Д. Найко считает, что «обычные нормы при этом как бы претерпевают второе рождение, подтверждаются и укрепляются». Формализация существующих обычаев посредством фиксирования их в каком-либо договоре или соглашении особенно важна в тех областях, где правовые нормы спорные и неясные. В международном праве государства, не ставшие участниками договора, а пользующиеся обычными нормами по вопросам, урегулированным договором, в случае разногласий по содержанию обычных норм могут обращаться к договору, как авторитетному документу, для решения возникших разногласий. «Международный договор и международный обычай, - указывает Т.В. Казаконцева, - обладают равной юридической силой, поскольку основаны на согласии государств, наличие и содержание которого может быть объективно установлено».

На формирование правовых обычаев оказывают влияние решения национальных и международных судов. Решения судов выражают мнения судей - специалистов по вопросам права и в этом смысле имеют сходство с правовой доктриной. Влияние решений судов, особенно международных, обнаруживается и на стадии формирования обычая, и при признании сформированных в практике общественных отношений правил в качестве норм права.

Судебная практика устанавливает наличие или отсутствие правового обычая, подтверждает и раскрывает его содержание, помогает уяснению смысла определенных обычных норм посредством их толкования. Она способствует, с одной стороны, укреплению и консолидации правовых обычаев, соответствующих современному праву, а с другой своевременному изменению и отмене государством (или государствами) старых, изживших себя обычных норм.

При решении вопросов, связанных с обращением к обычаю, судьи не создают и не могут создавать самого обычая. Они должны лишь удостовериться в существовании обычной нормы, т.е. совпадающей практики субъектов и фактов, свидетельствующих о ее признании в качестве обязательной.

В.А. Муравский относит обычай к санкционированным источникам права. По его мнению, государство наделяет правила обычая качествами новой нормы иной регулятивной системы (российского права), но с сохранением у обычных предписаний свойств прежней нормативной системы. Необходимость государственного признания определенных обычаев вызвана, во-первых, наличием уже готовых масштабов упорядочивания общественных отношений (как внутринациональных, так и международных) и, во-вторых, потребностью в юридическом регулировании этих отношений.

Обычные нормы складываются в практике и могут быть государством поддержаны в качестве юридических норм, т.е. государство само определяет внешнюю форму выражения обычая. Государство может избирательно признать отдельные обычаи правовыми, например, обычаи делового оборота, может возвести обычное правило в ранг нормативного акта, тождественного по содержанию обычаю. Но влиять на изменение содержания норм правового обычая государство не может. Темпоральная модификация содержания правового обычая происходит только в практике общественных отношений так же, как и его становление по различным экономическим, социальным и другим причинам.

Государственное влияние на темпоральное изменение правового обычая является косвенным. Действие обычая зависит от национального законодательства и существующей в государстве системы норм права в целом, например от статуса решений суда. В международной практике влияние государства сильнее, так как содержание международно-правовых обычаев в большей степени зависит от позиции государств непосредственных участников международно-правовых отношений и «законодателей» одновременно.

Т.В. Казаконцева отмечает важную стабилизирующую и регулирующую роль обычая, способствующего возникновению правовых норм в новых областях межгосударственных отношений до того, как государства придут к соглашению в рамках формализованного договорного нормообразования.

К практике субъектов, ведущей к возникновению обычая, предъявляются требования единообразия, всеобщности, постоянства и продолжительности. Эти требования характеризуются определенной относительностью и не имеют значения сами по себе, так как ни доктрина права, ни судебная практика не дают однозначных и общих рекомендаций об их содержании. В значительной степени все зависит от обстоятельств каждого конкретного случая.

Правовые обычаи играют важную роль в регулировании новых форм общественных отношений. Однако для образования обычая необходим известный промежуток времени, и в этом характерная черта обычая. Такой срок может существенным образом разниться от обычая к обычаю и не обязательно быть длительным. Само по себе длительное соблюдение какого-нибудь правила на практике еще не конституирует его в качестве обычного (правового). Важно, чтобы оно стало постоянно соблюдаться на практике в подавляющем большинстве случаев, приобрело единообразный характер, что может произойти не обязательно на протяжении значительного отрезка времени.

Устойчивость обычая проявляется в его постоянном применении или соблюдении. В Англии давним считается обычай, существовавший до 1189 года - первого года правления короля Ричарда Львиное сердце. А в бывших английских владениях, например в Шри-Ланке, для признания обычая давним достаточно доказательства того, что обычай существует «дольше, чем может сохранить память свидетеля».

Любой правовой обычай всегда основывается на уже имеющейся практике субъектов и в этом смысле как бы обращен к прошлому. Обычай не может опережать во времени практику, он лишь опосредует ее. Требование единообразия практики означает, что в аналогичных ситуациях действия различных субъектов должны быть в целом идентичными.

Обычная норма - это нормативное обобщение, общее правило, лежащее в основе совокупности индивидуальных актов субъектов, выдвигающих в чем-то отличающиеся друг от друга правовые притязания. В связи с этим в правоприменительном плане обнаружение тех или иных совпадающих или сходных элементов в практике участников общественных отношений может быть достаточным для констатации наличия обычной нормы, содержание которой будет отражать то общее, что есть в практике. Абсолютного единообразия практики не требуется: главное состоит в том, чтобы правило поведения, лежащее в основе практики, проявилось достаточно четко и в целом рассматривалось как необходимый стандарт поведения.

Прохождение определенного периода времени для создания правового обычая необходимо прежде всего в связи с тем, что участники общественных отношений (национальных и международных) должны иметь возможность узнать о правовых притязаниях других участников и соответствующим образом отреагировать на них. В современном праве прослеживается тенденция к уменьшению значения временной длительности процесса обычного нормотворчества. На это оказывают влияние такие обстоятельства, как ускорение темпов жизни, развитие средств коммуникации, деятельность международных организаций, повсеместное проведение всевозможных конференций и иных форумов, которые позволяют высказать свои и узнать чужие мнения по различным общественным проблемам и ускорить темпы создания норм правовых обычаев.


Капустина Мария Александровна



← предыдущая страница    следующая страница →
12




Интересное:


Виды диспозитивных норм права по российскому законодательству
Конфедерация как переходная форма государства
Форма правления в Российском государстве
Понятие коллизии института юридической ответственности
Достоинство и честь личности как объекты правовой защиты
Вернуться к списку публикаций