2012-01-02 13:41:41
ГлавнаяТеория государства и права — Темпоральные изменения правового обычая



Темпоральные изменения правового обычая


Провести различие между правотворческой процедурой и нормативным результатом в правовом обычае не так-то просто. Он создается практикой и существует в виде нормы, основой и доказательством действия которой служит та же практика. Поэтому исследование действия правовых обычаев во времени в большинстве случаев невозможно отделить от анализа процесса их возникновения. Критерии, с помощью которых устанавливается наличие обычной нормы права в конкретной ситуации, напрямую связаны с механизмом выработки обычая в практической деятельности субъектов права. Независимо от законодательного признания обычая, нормы, в нем содержащиеся, будут естественным образом регулировать ту сферу общественных отношений, в которой они возникли.

Существенный признак обычного права - его проявление в действии. Действие - форма существования и проявления обычного права. Задолго до государственного санкционирования субъекты права соблюдают нормы обычаев, не осознавая их в качестве правовых.

Первоначально люди, только что вышедшие из животного состояния, при крайней примитивности как способа производства, так и обусловленных им общественных отношений, поступают определенным образом просто потому, что к этому непосредственно толкает их внешняя обстановка. При постоянном повторении одних и тех же действий эти очень несложные действия входят в привычку. Создается обычай поступать определенным образом, однако никакого осознания должного еще не существует: человек поступает определенным образом потому, что он привык так поступать, а не потому, что он или окружающие считают его обязанным так поступать. Это так называемый «обычай - привычка».

Часть «обычаев-привычек» приобретает религиозную окраску в виде заповедей и постепенно становится обычаями-нормами, которые соблюдаются уже в силу появившегося осознания их обязательности.

С развитием государственных институтов обычные нормы получают возможность стать правовыми. Суды признавали одни обычаи и не признавали других. Признанные государством, в лице его судебных органов, обычаи становились правом. Государственное обеспечение действия обычая превращает его в юридическую норму.

При этом, писал С.А. Голунский, если «обычай выходил из рук государственной власти неузнаваемым, или в него (как это нередко бывало) вкладывалось совершенно новое содержание, то он переставал быть обычаем... Но если государство не меняло существенно содержания обычая, а только давало ему свою санкцию, то он не переставал быть обычаем ... В этом случае обычай, как и раньше, соблюдается в силу привычки, в силу связанных с ним религиозно-моральных представлений, но в случае несоблюдения такого обычая на сцену выступает государственная санкция».

Превращение неюридического обычая в правовую норму - длительный процесс. Можно уловить целый ряд промежуточных фаз, когда обычай уже находится на пути к превращению в правовую норму, но еще не превратился в нее.

Основная форма, в которой выражается санкционирование конкретной обычной нормы государственной властью, - это судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять то или иное обычное правило поведения субъектов, чтобы оно превратилось в правовую норму.

В системе международного права обычай возникает в результате координации воль государств, осуществляемой их практическими действиями. В этом процессе каждое государство сознательно отвергает притязания других государств или соглашается с ними.

В самом общем виде процесс обычного нормообразования можно охарактеризовать следующим образом, правовые обычаи возникают из практики, являющейся процессом коммуникации между субъектами. Эта практика является результатом взаимодействия притязаний и реакции на них в процессе «переговоров», которые ведутся участниками отношений (национальных или международных) на «языке фактов и действий» и ведут к молчаливому соглашению. В то же время государства - участники международного общения признают то или иное правило поведения не только в качестве обычной нормы, но и в качестве юридически обязательной нормы, что традиционно обозначается как opinio juris.

Ф.Т. Селюков выделяет следующие признаки правовых обычаев: во- первых, действия, в которых они проявляются, носят внешний, объективный, доступный наблюдению характер; во-вторых, они касаются двух и более лиц, т.е. связаны со взаимодействием субъектов права; в-третьих, они относятся к разделению и организации труда, а также быта и других сложившихся форм сотрудничества; в-четвертых, они устанавливают способы и последовательность совместных действий; в-пятых, они создаются по конкретному случаю, взаимному согласию, а также на основе обобщения, усвоения и распространения опыта, конденсированного в обычных нормах; в-шестых, они сочетают в себе правила действия (последовательность, условия и конкретные способы выполнения) и предписания, т.е. требования к тем лицам, которые их выполняют; в-седьмых, они отличаются синкретичностью, т.е. нерасчлененностью внутренних и внешних требований их выполнения, и соответствуют достигнутому уровню развития сознания личности в контексте ее взаимосвязи с общностью; в-восьмых, в процессе совместной деятельности они находятся под контролем группы, коллектива и т.п., которые осуществляют различные меры по обеспечению своего морального, религиозного, психологического и делового единства; в-девятых, коллектив или группа субъектов применяет отторжение, угрозу отторжения и различные способы его осуществления в качестве универсальной и эффективной санкции.

Таким образом, в целом правовые обычаи представляют собой правила действия консенсуального или конвенциального характера, сложившиеся на групповой основе среди субъектов права (международного или национального), объединенных по разным основаниям практической деятельности, например, на основе совместного труда, быта, соседства, родства, общности этнического происхождения и т.д. Выполнение правил обычаев добровольное и в сложившейся группе субъектов тщательно соблюдается. «Санкцией, - пишет Ф.Т. Селюков, - за их (обычаев) несоблюдение является отторжение и исключение из членов группы, связанное с потерей преимуществ, которые дает группа своему члену».

Однако обычаи, признанные государством или государствами в международном общении, защищаются еще и государственным принуждением.

Правовые обычаи так же, как и другие юридические нормы, создаются с целью обеспечить согласованные действия участников общественных отношений. Но отношения, урегулированные обычными нормами, носят особо доверительный характер и основываются на сознании общности интересов, например, обычаи делового оборота. Для этого используются, реконструируются или создаются заново ценностные ориентации, позволяющие устанавливать взаимосвязь, предпочтения, последовательность действий.

Государство санкционирует уже сформированное, признанное и исполняемое субъектами обычное правило, объединяющее порой в себе не только юридические элементы, но и нравственные, этические, религиозные. Так, обычаи делового оборота могут содержать в себе правила деловой этики, касающиеся сроков или традиций исполнения конкретных обязательств, процедуры подписания контрактов и т.д. Определяющим моментом является наделение государственным актом предписаний обычая качествами юридической нормы, но с сохранением у него прежних свойств.

Содержание правового обычая может изменяться лишь в процессе модификации самого обычая.

Российский законодатель придал юридическое значение обычаям делового оборота с 1995 года в связи с потребностями самой жизни общества. Развитие экономических отношений в России выявило новые ситуации, связи, которые раньше не получили ни отражения, ни оценки в законе. Больше того, сегодня у законодателя нет еще достаточных материалов о реально существующих жизненных правилах поведения в сфере предпринимательства для того, чтобы обобщить их и четко сформулировать в нормативных актах. Не признав обычаи делового оборота правовыми, законодатель сделал бы эти фактически действующие правила юридически не действующими во времени.

М.А. Супатаев выделяет два уровня санкционирования национального обычая государственными органами: сначала уровень общего законодательного предписания по вопросу осуществления юрисдикции в соответствии с обычными нормами при определенных, предусмотренных законом обстоятельствах; затем уровень детализации первичной санкции в отношении отдельной нормы обычая в судебном решении по конкретному делу.

Такая оценка государственного санкционирования обычая справедлива для континентальной системы права. По праву Англии, в результате санкционирования обычного правила судебным решением, нормой права становится, строго говоря, не само обычное правило, а прецедент, основанный на указанном правиле. Неоднократное доказывание перед судами обычного правила приводит к тому, что судьи признают в конечном счете такое правило без доказательств. Каких-либо конкретных установок в отношении того, сколько раз должно быть доказано обычное правило, чтобы в дальнейшем приниматься без доказательств, не имеется. «Наряду с этим, - пишет И.С. Зыкин, - действие прецедента приводит к тому, что нижестоящие суды должны принимать во внимание без доказательств обычные правила, признанные имеющими правовую силу вышестоящим судом».

Признание обычая английской судебной практикой влечет за собой то, что в дальнейшем вместо обычая ссылаются именно на решение суда, признавшее существование обычая, как если бы это судебное решение создало и установило норму права вместо того, чтобы только применить ее к данному случаю.

Прекращается ли действие правового обычая с началом действия судебного прецедента, санкционировавшего его? На этот вопрос нельзя ответить с уверенностью, но, по всей видимости, в государстве, где судебный прецедент признается источником права (внешней формой его выражения), с санкционированием высшим судебным органом конкретного обычая действие последнего во времени как юридической нормы прекращается или, точнее сказать, трансформируется в действие новой юридической нормы - судебного прецедента. В английском праве «становление обычного правила в качестве правовой нормы неразрывно связано с трансформацией его в прецедентное право или закон».

В континентальной же правовой системе судебное санкционирование конкретного правового обычая не только не прекращает его действие во времени, а подтверждает юридическую силу нормы правового обычая.

Государственные гарантии действия правовых обычаев способствуют упорядочению общественных отношений и разрешению конфликтов правовым путем. Так, в России исследования обычного права развернулись примерно в середине прошлого века и основывались на изучении жизни крестьян. В Санкт-Петербурге в 1897 г. при Юридическом обществе было создано отделение для собирания и разработки юридических обычаев. С этой целью исследовались решения волостных судов.

В Англии, где до сих пор приоритет отдается общему праву, а не законодательству, именно в решениях судов в течение веков постепенно обобщались юридические обычаи народа, формулировались выводы на основе рассмотрения конкретных дел. Еще в XI в. в основу судебной системы Англии было положено «дарование англичанам их права». Права крестьян признавались существующими, и им необходимо было только доказать их использование с помощью приведенных к присяге соседей.

Общее право Англии появилось когда-то в результате объединения различных местных обычаев в единое для всей страны право. Сведения о местных обычаях, неизвестных судьям, содержались в вердиктах присяжных. Обязанность решать вопрос о праве лежала на судьях.

В английском праве формулирование юридической нормы, ее оглашение и применение объединены во времени. К обычаю, во-первых, относятся как к концентрированному выражению опыта. Во-вторых, его пригодность проверяют в каждом конкретном деле. Судья в английском праве - не законодатель, он выявляет для определенного случая норму, которую все местные жители знали и которой они пользовались. Трудно представить себе пробел в подобном процессе нормотворчества.

В континентальном праве формулирование юридической нормы и ее применение, как правило, разобщены во времени. Кроме того, каноны континентального права требуют, чтобы правотворчеством и правоприменением занимались различные органы. Между тем в современном английском праве обычай - далеко не единственный источник права. Как и любой источник, обычай не безграничен. Жизнь ускоряется, усложняется, и обычные нормы не могут дать ответы на все вопросы. Они просто не успевают складываться и укореняться в общественной практике. В такой ситуации инициативу берет на себя законодатель.

Однажды возникнув в незапамятные времена, обычай, устанавливающий право на что-либо, должен действовать непрерывно. Он может просто не применяться участниками общественных отношений, но отмена или запрет государством того или иного правового обычая означает прекращение (или приостановление) его действия во времени. Также маловероятно существование конкретного обычая, если лица, имеющие от него выгоду, отказываются от обычая даже на короткое время.

Действие обычая должно быть открытым, не зависящим от воли отдельного индивида или какого-либо условия. Обычная норма должна содержать в себе определенное правило, с помощью которого можно что-то отмерить, сосчитать, потребовать и т.д. Правовые обычаи всегда опосредуют хозяйственные, трудовые, производственные, бытовые отношения, существующие во времени, и изменяются вместе с ними. Будучи юридическими нормами, обычаи должны быть согласованы друг с другом. В одном и том же месте по одному и тому же вопросу два различных обычая одновременно существовать не могут. Иначе они будут коллидировать.

В законотворчестве существует проблема взаимопонимания законодателя и общества. В обычном нормотворчестве такой проблемы нет, так как обычай складывается в человеческой общности на основе признаваемой каждым участником совокупности материальных и духовных ценностей. Действие обычной нормы во времени свидетельствует о взаимном согласии субъектов считать ее юридически обязательной. Взаимное соглашение - решающий фактор в формировании и действии правовых обычаев.



← предыдущая страница    следующая страница →
12




Интересное:


Особенности государства как субъекта права
Структура правовых норм
Указы Президента Российской Федерации и иные правовые акты: системно-сравнительный анализ
Юридическая ответственность государства и его органов
Недемократические режимы, их особенности и виды
Вернуться к списку публикаций