2012-01-01 21:52:02
ГлавнаяТеория государства и права — Понятие источника права в советской и постсоветской правовой науке: преемственность и новизна в научной теории



Понятие источника права в советской и постсоветской правовой науке: преемственность и новизна в научной теории


В том же русле рассуждают и некоторые другие ученые. Так, В.Л. Кулапов отмечает следующее: «Как форма (источник) права, юридический прецедент получил наиболее широкое распространение в системе общего права Англии, США, Канады, Австралии, где они имеют силу законодательного акта. Однако его элементы имеют место и в российской правовой системе, что связано, прежде всего, с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами».

В рамках современной российской правовой науки все отчетливее высказывается мысль о необходимости создания доктрины прецедентного права.

При тотальном законодательном детерминизме правовой системы, который по сей день преобладает в России, малейшая ошибка в законотворчестве автоматически влечет за собой просчеты, иногда весьма тяжелые, в судебной и прокурорской деятельности, ибо она целиком зависит от центральных нормотворческих инстанций. Судебная власть должна противостоять этому и имеет сегодня легальные возможности сделать это (в свете теории разделения властей). На повестке дня стоит вопрос о дополнении закона судебным прецедентом во имя благородной цели и стратегической задачи - формирования правового государства в России.

Мы считаем, что развитие системы знаний о таком источнике права как прецедент, осуществляемое в рамках предмета теории государства и права, должно сегодня проводиться с учетом особенностей российской правовой системы в целом. Как известно, само понятие правовой системы является комплексным и отношение к нему в нашей науке неоднозначно. Одни ученые отождествляют понятия правовая система и система правовых актов. Кстати, в самом тексте Конституции Российской Федерации эти понятия употребляются в качестве синонимов (ст.15 п.4). Другие ученые, научную позицию которых мы признаем более правильной, рассматривают содержание понятия правовой системы более широко. В частности, Ю.А. Тихомиров считает, что понятие правовой системы включает в себя четыре группы элементов:

1) правопонимание - правовые взгляды, правосознание, правовая культура, правовые теории, концепции, правовой нигилизм;

2) правотворчество - как познавательный и процессуально оформленный способ подготовки и принятия законов и иных правовых актов;

3) правовой массив - структурно оформленная совокупность официально установленных и взаимосвязанных правовых актов;

4) правоприменение - способы реализации правовых актов и обеспечения законности.

Такое понимание правовой системы позволяет увидеть и зафиксировать не только формальные, но и содержательные аспекты государственно-правового развития той или иной страны, учесть специфику не только процесса формирования, но и процесса реализации предписаний позитивного права. Каждая страна имеет свою правовую систему, которая не обязательно однозначно может быть отнесена к той или иной правовой семье, что обусловлено факторами политического, экономического и культурного порядка. Не выявив специфики российской правовой системы, нельзя развивать и систему знаний о месте прецедентного права в России.

Целесообразно при любом исследовании судебного прецедента указывать на тот факт, что Россию традиционно причисляют к странам романо-германской правовой семьи, где основными источниками права признаются нормативные правовые акты, исходящие от высших органов законодательной власти. Для подтверждения этого тезиса указывают на набор формальных источников права и правореализующих структур, примерно одинаковый в России и в странах римской юридической традиции. Иначе говоря, именно законодатель в странах, входящих в зону романо-германской правовой семьи, уполномочен типизировать социальную практику, сформулировать общеобязательные нормативы поведения субъектов права и закрепить их в нормативных правовых актах. На правоприменителей (это наименование весьма точно для данной правовой семьи отражает роль и функции юристов, в том числе судей, в правовой сфере) возлагается обязанность точной реализации установленных общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что, в конечном счете, обеспечивает единообразие судебной и административной практики в масштабе всего государства. Судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда, как в странах общего права или англо-саксонской правовой семьи, за исключение судебной практики судов высшей инстанции. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новых норм. «Судья, работающий в стране, входящей в зону романо-германской правовой семьи, - отмечает В.Н. Синюков, - решая юридическое дело, главным образом осуществляет лишь процесс квалификации - строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а меньшей - обстоятельства конкретного случая».

Принадлежность России к романо-германской правовой семье определяется преимущественно по формальному критерию. Однако российскому правосознанию свойственно оценивать право и его социальную ценность не по формальным, а по содержательным критериям. Сама юридическая форма, некоторые общие черты в системе формальных источников права и системе органов государства, осуществляющих правотворчество, могут скрывать весьма различное культурно-историческое и духовное содержание права, которое далеко не исчерпывается формальными характеристиками. Можно полностью согласиться с точкой зрения В.Н. Синюкова о том, что российская правовая система действительно специфицируется не формой, а смыслом юридических институтов и явлений, внешне вполне напоминающих рельеф континентальных правовых структур.

Мы должны обратить внимание на тот факт, что само вхождение русского права в романо-германскую правовую семью произошло во время царствования Петра I чисто политически, но отнюдь не духовно и культурно-исторически. Русский народ все время различал и поныне различает «букву» и «дух» закона. И если «букву» призван сформулировать по преимуществу законодатель, то «дух» права проявится в ходе разрешения конкретной ситуации, где общая норма будет применена в соответствии с целями правового регулирования, которые заключаются в справедливом разрешении спора компетентными представителями судебной власти.

Подводя итоги своим рассуждениям о роли судебного прецедента в правовой системе России, мы считаем необходимым указать и на то, что в рамках каждой конкретно-исторической правовой системы складывается и определенный тип правопонимания. Главное отличие стран романо-германской и англосаксонской правовых семей заключается именно в понимании права. Страны римской юридической традиции в самом общем виде воспринимают право как систему правовых норм, то есть общих, абстрактных предписаний, исходящих главным образом от законодателя. Что касается стран англо-саксонского права, то здесь право понимается как совокупность прецедентов, создаваемых судьями, то есть основой формирования права служит судебное нормотворчество. Статуты (законодательные акты) существуют в качестве дополнительного источника права.

В настоящее время в России происходят существенные изменения в понимании права. Но такие характеристики российского права как общеобязательная нормативность, закрепленность в законах и подзаконных актах, исходящих прежде всего от органов законодательной и исполнительной власти, не теряют своего значения. Развивающееся в настоящее время интегративное направление в правопонимании не умаляет этих основополагающих характеристик позитивного право, но позволяет уже сегодня рассуждать о возможностях казуального правового регулирования, о пределах распространения прецедентного права в рамках постсоветской России. Отметим, что сам корпус российских судей вряд ли готов к работе в условиях сочетания законодательных и судебных норм.

Становление социалистического государства и права было сопряжено с отрицанием ценности буржуазного права и его институтов. Соответственно, исторически сложившиеся ранее правовые обычаи не влились естественным образом в систему формальных источников социалистического права. Кроме этого, политика государства была направлена на укрепление позиций единственно приемлемого в условиях тотального огосударствления всех сфер общественной жизни формального источника права - закона, принимаемого законодательными органами советской власти. Интенсивное развитие социалистического законодательства не стимулировало процесса становления правовых обычаев, более того, оно существенно тормозило его. Что касается таких признаков правового обычая как длительность существования, регулярность применения и привычность, то анализ временных рамок существования социалистического государства позволяет говорить о том, что данные признаки не могли должным образом сформироваться.

В настоящее время обычаи в качестве источника права имеют место в международном, гражданском и других отраслях права. Однако, как правило, ученые отмечают, что «в современных условиях обычай в значительной степени потерял свою роль источника права, но о закате обычного права в полной мере говорить нет оснований, то есть обычаи остаются источником (формой) права, ибо, чтобы установить, что в обществе является справедливым, необходимо учитывать обычное поведение людей». Таким образом, практическое назначение обычая заключается, во-первых, в том, чтобы облегчить понимание закона, тем самым служить дополнением к нему и во-вторых, составить содержание закона, то есть быть его источником.

Аналогичным образом дело обстояло и с таким формальным источником права как нормативный договор, который не мог полноценно развиваться в рамках антидемократического политического режима, свойственного социалистическому государству. Нормативные договоры, с точки зрения советских правоведов, играли значительную роль в формировании федеративных отношений между социалистическими республиками. Однако положения о договорной форме регулирования федеративных отношений более подробно освещались в научно-исторической литературе, а не в рамках теории формальных источников права. Что касается нормативных договоров в сфере частного права, то выделяются коллективные договоры в трудовом праве, которые имели незначительный вес в условиях плановой экономики.

В современной теории права получают свое развитие положения о данном формальном источнике права. Это обусловлено активизацией договорного процесса в России как в сфере публичного (прежде всего конституционного права), так и в сфере частного права. Ю.В. Тихомиров справедливо отмечает, что середина и особенно конец XX века сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений, договор приобретает значение универсального регулятора отношений между разнообразными субъектами права.

Обобщая практику договорных отношений в сфере публичного права, ученый предлагает выделять следующие виды публичных правовых договоров:

1) учредительные договоры;

2) компетенционно-разграничительные соглашения;

3) соглашения о делегировании полномочий;

4) программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве;

5) функционально-управленческие соглашения;

6) договоры между государственными и негосударственными структурами;

7) договоры о гражданском согласии;

8) международные договоры.

В приведенной классификации, проводимой с учетом специфики субъектов и содержания договоров, учитывается также сферы их действия - внутри государства или между государствами. В целом же, подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их классификацию.

Мы полагаем, что всестороннее рассмотрение системы формальных источников права в современной России обязательно предполагает выявление того сектора общественных отношений, где наиболее целесообразно именно договорное регулирование, а также тщательное изучение всех видов нормативных договоров, имеющих место в настоящее время.

Сложным и нерешенным вопросом науки и практики остается вопрос о природе, юридической силе, политическом и правовом значении Федеративного Договора, подписанного субъектами Российской Федерации 31 марта 1992 года. Это порождает дискуссии и о характере Российской Федерации в целом. Мы согласны с той точкой зрения, что Федеративный Договор не создавал Федерации заново и она имеет конституционно-договорную природу, но начавшийся после заключения Договора так называемый «парад суверенитетов» республик РФ свидетельствовал об иной точке зрения на этот счет со стороны субъектов Федерации. В любом случае, вопрос о соотношении юридической силы Конституции РФ и Федеративного договора нуждается в тщательном исследовании. С одной стороны, Федеративный Договор положил начало действительному, демократическому развитию федеративных отношений, но с другой стороны, он юридически закрепил разнотипность и фактическое неравноправие различных субъектов Российской Федерации. Это породило много споров и недовольства со стороны субъектов Российской Федерации. Начала активно обсуждаться проблема асимметричности российской федерации.

Необходимо решить вопрос о том, целесообразно ли сохранять юридическую силу Федеративного Договора после принятия Конституции РФ, если она также регулирует вопросы о разграничении предметов ведения между федерацией и ее субъектами.

Отметим, что в советский период проблеме принципов права был посвящен целый ряд работ как в общетеоретическом плане, так и в рамках отраслевых юридических наук.

Несмотря на то, что принципы права не признавались источниками права в советском правоведении, отдельные авторы указывали на их важное значение в правотворческой деятельности государства. Так, по мнению Л.С. Явича, принципы права служат ориентиром правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов. Их соблюдение обеспечивает нормальное развитие и функционирование правовой системы. Напротив, пренебрежение принципами права, их нарушение органами законодательной, исполнительной или судебной власти подрывают стабильность правопорядка, отрицательно влияют на состояние правосознания, способны нарушить действенное правовое регулирование.

«Только учитывая утвердившиеся принципы данной правовой системы, пишет Л.С. Явич, - деятельность по поддержанию законности и обеспечению права достигает или может достигнуть тех социальных целей, идеалов, которые перед ней выдвигает общество, существующая эпоха».

В настоящее время, в процессе реформирования государственно-правового устройства России, вопрос о принципах права, как источниках правотворческой и правоприменительной деятельности субъектов права, приобретает особу значимость. Современное российское правоведение, развивающееся в русле интегративного направления в правопонимании, имеет сегодня реальную возможность обосновать необходимость внедрения в российскую Правовую систему принципов права в качестве самостоятельного источника позитивного права, органично примыкающего к закону и судебному прецеденту. Именно принципы права, на наш взгляд, наиболее воспринимаемы российским правосознанием в силу его специфических особенностей, выражающихся в тяготении к содержательным, а не формальным аспектам права как универсального нормативного регулятора поведения людей в эпоху современной цивилизации. Именно принципы права, рассматриваемые как стержень правового регулирования, могут сыграть роль своеобразного «моста», соединяющего в эпоху реформ дух права с его буквой.

В литературе принято различать научные идеи, формулируемые учеными и предлагаемые ими на роль правовых принципов, и собственно правовые принципы, уже закрепленные в законодательстве. В идеях права воплощается понимание его сущности и социального назначения. Идеи права - это область правосознания, в том числе и юридической науки. Если идеи проходят опосредование законодателем, то они уже переходят в область юридических норм и вливаются в содержание позитивного права конкретного государства. Если они имеют формулировку принципа права, то могут стать средством преодоления объективно существующих пробелов в праве.

Очевидно, что особую значимость принципы права приобретают в периоды реформ. Реформы, как известно, обосновываются определенными целями. Цель - это то, чего надо достигнуть, чего еще нет. Для достижения цели нужны усилия. Людям всегда хочется знать, во имя чего они будут прилагать свои усилия и соответствует ли это извечным понятиям о справедливости, гуманизме, свободе, равноправии. Идеи почти всегда шли впереди деятельности людей, ибо выдвигают их немногие, а воспринимают и принимают рано или поздно все. В системе регуляторов поведения людей именно принципы наиболее доступны для понимания всеми, ибо заимствованы из сферы нравственности и морали, обычаев и традиций.

В современной юридической литературе по-разному подходят к пониманию принципов права и их классификации. Так, В.К. Бабаев определяет принципы права как «основополагающие идеи, начала, выражающие сущность права и вытекающие из генеральных идей справедливости и свободы». Справедливость и свобода, по мнению ученого, есть краеугольные камни правового здания. В общей системе принципов права они занимают особое место, ибо являются определяющими. Свое развитие генеральные принципы получают в иных принципах права, к которым автор относит следующие: принцип демократизма; принцип законности; принцип национального равноправия; принцип гуманизма; принцип равенства граждан перед законом; принцип взаимной ответственности государства и личности. Все вышеперечисленные принципы В.К. Бабаев называет общеправовыми, так как они действуют во всех без исключения отраслях права. Ученый подчеркивает особую значимость принципов для выполнения регулятивной и охранительной функций права. Он отмечает: «Принципы права, наряду с юридическими нормами, то есть конкретными правилами поведения, способны регулировать общественные отношения. Они не только определяют общие направления правового воздействия, но и могут быть положены в обоснование решения по конкретному юридическому делу (по аналогии права, например)».

С точки зрения Цыбулевской, принципы права - это основополагающие начала, ключевые идеи права, определяющие и выражающие его сущность.

Она выделяет следующие основные (общие) принципы права: справедливость, равноправие, гуманизм, демократия, единство прав и обязанностей, сочетание убеждения и принуждения. По мнению В.Н. Хропанюка, общие принципы права - это основные начала, которые определяют наиболее существенные черты права в целом, его содержание и особенности как регулятора всей совокупности общественных отношений. К числу общих принципов права он относит: принцип социальной свободы, принцип социальной справедливости, принцип демократизма, принцип гуманизма, принцип равноправия, принцип единства юридических прав и обязанностей, принцип ответственности за вину, принцип законности. М.Н. Марченко понимает под принципами права основные идеи, исходные положения или ведущие начала процесса формирования, развития и функционирования права. В зависимости от характера регулируемых отношений, он выделяет социально-экономические, идеологические, этические, религиозные и специально-юридические принципы. К последним он относит следующие: принцип общеобязательности норм права, принцип непротиворечивости норм, принцип подразделения правовой системы на публичное и частное право, принцип справедливости, принцип законности, принцип соответствия между объективным и субъективным правом и другие.

Можно отметить, что отход от абсолютизации формальных характеристик позитивного права и активизация исследований в области содержательных его характеристик, позволяет несколько иначе взглянуть на проблему принципов права, определить их значимость и востребованность в рамках формирующейся российской правовой системы. Даже безукоризненное с точки зрения юридической техники позитивное право может стать в России «мертвым», или «бумажным», если население не найдет в нем той системы духовных ценностей, принципов, которые могут оправдать и принудительность нормативного регулирования, и его лишь относительную справедливость, не будут разрушать жизненный уклад, соответствующий практическому, повседневному опыту человека. Процесс вхождения позитивного права в жизнь связан с деятельностью конкретных людей, а не обезличенных, абстрактных субъектов права. Человек способен не только рационально мыслить, но и чувствовать, природа человека есть сочетание рационального и иррационального. Следует согласиться с В.Н. Синюковым в том, что и содержание позитивного права не есть простой набор рациональных правил поведения. Русский юридический феномен отрицает саму суть права как абстрактной равной меры. Закон, конечно, важен. Но не сам по себе, а с точки зрения создания справедливых, безопасных, благоприятных условий существования и взаимодействия людей. Закон должен быть подкреплен духом права, который находит свое отражение именно в принципах права. Сухие, подчас не понятные формулировки закона изучаются человеком, как правило, после того, как он уже имеет приобретенные на основе обыденного жизненного опыта представления о хорошем и плохом, добре и зле, вине и ответственности, справедливости и произволе. В основе закона или иного постановления государственной власти всегда должны лежать принципы права, олицетворяющие свободу, справедливость, гуманизм.

Суть драмы нашего права, справедливо отмечает В.Н. Синюков, состоит в том, что однажды все стремления наших теоретиков были направлены на поиск универсальных схем, олицетворяющих наивысшие достижения человеческого разума. «Этот путь, не имеющий конечного смысла, увёл русское право в сферу эклектического собирательства «лучших образцов» и лишил отечественную правовую систему естественной целостности с жизненным миром русских». Идея правления законов стала сутью и символом ухода от человеческого права жизни в пользу формального, рассудочного права, где свобода - это рациональная организация общества и прежде всего разумная организация государства. Именно здесь находятся корни постепенной, всеохватывающей тенденции к «государственному позитивизму» в объяснении феномена права.

Неудивительно, что представления о праве, не способные поддаться рациональному объяснению, безжалостно удалялись из человеческой жизни. Все это привело к тому, что право, даже в своих самых цивилизованных вариантах, все более отчуждалось и продолжает отчуждаться от человека, не позволяет ему в большинстве случаев полноценно реализовать свои интересы, удовлетворить свои потребности. Это, как следствие, явилось благодатной почвой для расцвета правового нигилизма.

У российской правовой теории и практики сегодня много проблем и неотложных задач. Разрешение многих из них вполне реально при внимательном анализе опыта прошлого, выделения его положительных и отрицательных итогов. Объективному исследованию природы права и его роли в современном обществе во многом будет способствовать и изучение всего многообразия его источников.


Гурова Татьяна Владимировна



← предыдущая страница    следующая страница →
12




Интересное:


Понятие и значение регулятивной функции права
Формы реализации регулятивной функции права
Современная концепция правовой защиты достоинства и чести личности
Федеративные государства: понятие и особенности
Юридическая ответственность как относительно самостоятельный комплексный институт права
Вернуться к списку публикаций