2013-09-28 17:49:05
ГлавнаяГражданское право и процесс — Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву



Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву


В юридической литературе высказывается резко отрицательное отношение к возможности заключения предварительного договора о залоге [36]. В качестве аргументов приводятся следующие доводы. Во-первых, акцессорный характер залога исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора. «Иначе пришлось бы столкнуться с ситуациями, когда стороны были обязаны заключить основной договор залога, в том числе и после прекращения по различным основаниям обеспечиваемого им обязательства» [37]. Во-вторых, нормы п. 1 ст. 429 ГК, регламентирующие предварительный договор, исключают возможность предварительного договора о залоге, т.к. в силу своего акцессорного характера он не относится к договорам о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг.

Прежде чем высказать свое отношение к возможности заключить предварительный договор о залоге, мы хотели бы привести пример из арбитражной практики, которая не придерживается столь категорического мнения и не отвергает в принципе предварительные договоры о залоге.

Между Русским торгово-промышленным коммерческим банком (далее «Банк» или «Истец») и акционерным обществом закрытого типа «Русфинстрой» (далее «Должник») заключен кредитный договор от 31.10.94 г. о предоставлении последнему кредита в сумме 200 тыс. долларов США, срок погашения которого установлен до 28.07.95 г. [38]

В обеспечение возврата кредита банком с ТОО «ПТО «Царское село», далее «Залогодатель» или «Ответчик», заключен предварительный договор о залоге от 31.10.94 г., предметом которого является недвижимое имущество: нежилое помещение подземного гаража-стоянки на 20 автомобилей общей площадью 500 кв.м., офисное помещение в секции № 14 общей площадью 373 кв.м. Указанные объекты залога находились в строящемся жилом доме по адресу: Санкт-Петербург, г. Пушкин, кварт. 9, корп. 7.

Истец обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с требованием об обязании Ответчика заключить договор о залоге недвижимого имущества на основании предварительного договора от 31.10.94 г. Решением от 17.07.95 г. в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 15.09.95 г. решение отменено. Постановление обязало Ответчика в 10-дневный срок заключить с Истцом договор о залоге недвижимого имущества на условиях представленного Истцом проекта договора. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 31.10.95 г. оставил постановление апелляционной инстанции без изменения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил - постановление Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.09.95 г. и постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.10.95 по делу № 1563/95 отменить. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.07.95 г. по делу № 1563/95 оставить без изменения. При этом Президиум Высшего Арбитражного суда РФ обосновал свое решение следующими доводами. Во-первых, Истец не представил каких- либо документов, свидетельствующих о возникновении у него права собственности на вновь созданный объект недвижимого имущества. Во-вторых, предварительный договор о залоге является недействительным в силу ст. 165 ГК, т.к. не соблюдены требования о нотариальной форме и государственной регистрации предварительного договора. В-третьих, на момент принятия апелляционной инстанцией постановления об обязании Ответчика заключить договор о залоге срок исполнения основного обязательства (кредитного договора) наступил, то есть договор о залоге будет использован как способ погашения долга за заемщика.

Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не отвергает в принципе возможность заключения предварительного договора о залоге [39]. Однако, нельзя согласиться с доводом Президиума об обязательной государственной регистрации предварительного договора о залоге. Гражданский кодекс РФ, в основном, воспроизводящий ст. 60 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., предусматривает, что предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора (п. 2 ст. 429 ГК). Т.к. требование о государственной регистрации договора не относится к форме договора в силу того, что нормы о регистрации относятся к сфере административного, а не гражданского права, предварительный договор о залоге должен быть заключен в нотариальной форме, а требование об обязательной государственной регистрации к нему неприменимо. В остальной части можно согласиться с выводами Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Представляется, что договор о залоге в широком смысле относится к сфере услуг. Но залогодатель оказывает услуги не залогодержателю, а должнику, с которым его, как правило, связывают деловые отношения. Можно даже сказать, что договор о залоге - это своеобразный договор в пользу третьего лица не в юридическом, а в фактическом смысле. Если же остановиться на ограничительном толковании п. 1 ст. 429 ГК, то следует признать не совсем удачную редакцию этой статьи, по сути исключающей для акцессорных обязательств (а не только для залога) возможность заключения предварительного договора. Такое решение, которое может быть вынесено при ограничительном толковании п. 1 ст. 429 ГК, будет явно несправедливым. «Если закон допускает предварительное обязательство о даче денег взаймы, то нет никаких оснований отказывать будущему кредитору в получении предварительных гарантий к обратному получению суммы займа, если таковой состоится» [40]. Приведенная точка зрения Н.Писаревского, высказанная им по поводу нормы ст. 218 ГК 1922 г. о предварительном договоре займа, является актуальной и в настоящее время [41].

Конечно, на возможность заключения основного договора об ипотеке могут влиять различные обстоятельства. Так, наступление срока основного обязательства до заключения основного договора об ипотеке во всех случаях влечет прекращение договора об ипотеке, т.к. залог будет использован как способ обеспечения взыскания, а не надлежащего исполнения обязательства. Утрата права собственности на предмет ипотеки, а также прекращение основного обязательства должны повлечь за собой прекращение предварительного договора об ипотеке в силу п. 2 ст. 335 ГК и подп.1 п. 1 ст. 352 ГК. К сожалению, Закон об ипотеке не содержит специальных оснований прекращения предварительного договора об ипотеке. Но это говорит только о необходимости внести в указанный Закон соответствующую статью, которая бы регулировала особенности заключения и исполнения предварительного договора об ипотеке, а также предусматривала специальные основания его прекращения. Несмотря на отсутствие специальных норм в Законе об ипотеке, мы полагаем, что уже сейчас можно использовать конструкцию предварительного договора об ипотеке.

Мы считаем, что предварительный договор об ипотеке может сыграть важную роль, в частности, для развития ипотечного жилищного кредитования. Мы показали, что действующий Закон об ипотеке и Закон о регистрации прямо исключают возможность залога будущих недвижимых вещей. Это может послужить препятствием для выдачи ипотечных кредитов, т.к. будущий дом или квартира являются часто единственным имуществом, которые заемщик может передать в залог и тем самым обеспечить свое обязательство по возврату займа. Использовать залог будущей недвижимости можно с помощью конструкции предварительного договора об ипотеке.

Т.к. предварительный договор о залоге будущей недвижимости не является договором об ипотеке в собственном смысле слова (имущество еще не передается в ипотеку), запрет на залог будущей недвижимости, установленный в п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке, не распространяется на предварительный договор о залоге будущей недвижимости. Требование ст. 55 Основ законодательства о нотариате об обязательном представлении нотариусу документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество, также не относится к предварительному договору об ипотеке, который, как мы уже говорили, не может рассматриваться в качестве договора о залоге: стороны только обязуются заключить в будущем такой договор на условиях, предусмотренных предварительном договором. Вместе с тем обязательство должника не обеспечивается ипотекой, а залогодатель только обязывается в будущем заключить соответствующий договор об ипотеке. Такое обеспечение менее надежно, чем собственно ипотека, но все равно кредитор получает определенные гарантии того, что исполнение должником своего обязательства будет обеспечено в будущем.

Таким образом, необходимо как можно скорее признать и «легализовать» предварительный договор об ипотеке будущей недвижимости, т.к. от этого будет только польза как для участников оборота, так и для развития ипотечного жилищного кредитования. В условиях меняющейся арбитражной практики нельзя быть уверенным, что оборот будет прибегать к форме предварительного договора об ипотеке. Чтобы внести уверенность в ипотечные отношения и восполнить известный пробел в законодательном регулировании, необходимо изменить редакцию ст. 429 ГК, предусмотрев возможность заключения предварительного договора для акцессорных обязательств, и внести статью о предварительном договоре в Закон об ипотеке.



[1] Об этом говорят авторы объяснений к проекту Гражданского Уложения. Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. Тютрюмова И.М. т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 928; также К. Победоносцев пишет, что «учреждение судебной ипотеки составляет самый важный недостаток французской системы: оно положительно вредит кредиту между частными лицами...». Вещный кредит и закладное право, Русский Вестник, б.г. и б.м., с. 417.

[2] Л. Жюлио де ла Морандьер, Гражданское право Франции, перевод с французского Е.А. Флейшиц, М., 1961 г., с. 511.

[3] Подробнее см. Л.В. Гантовер, Залоговое право. СПб, 1890 г., с. 355-356.

[4] Д.И. Мейер, Русское гражданское право (в 2-х ч. Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902 г. - М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997 г., с. 198.

[5] «Принудительный залог... установляется по одностороннему заявлению верителя и составляет обеспечение взыскания, а не обеспечение возникающего лишь или отсрочиваемого и вообще не подлежащего еще взысканию долгового требования». Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. И.М. Тютрюмова, т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 926.

[6] Ю. Барон, Система римского гражданского права. СПб., 1909 г., с. 90.

[7] См.: Л.В. Гантовер. Залоговое право. – Спб., 1890. – С. 335-336.

[8] Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. И.М. Тютрюмова, т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 904.

[9] А.Л. Фрейтаг-Лоринговен. Материальное право проекта Вотчинного Устава. Т. II. Залоговое право. – Юрьев, 1914. – С. 459.

[10] Так, Е.Л. Павлодский считает, что «по российскому законодательству для обеспечения требований об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему принадлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Залоговое право принадлежит также перевозчику на переданные ему для перевозки грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке». Е.Л. Павлодский, Залог и ипотека, Хозяйство и право, № 2, 1997 г., с. 81. На самом деле согласно ч. 1 п. 2 ст. 996 и п. 4 ст. 790 ГК комиссионеру и перевозчику принадлежит не право залога, а право удержания.

[11] Мы не можем согласиться с точкой зрения о том, что российское законодательство связывает с внесением в Единый государственный реестр прав на недвижимость и сделок с ним «само существование права залога недвижимого имущества». В.С. Ем и Е.С. Рогова в кн.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. - М.: Статут, 1999 г., с. 86.

[12] О началах ипотечной системы подробнее см. А.Г. Гусаков и А.Э. Вормс. О новом проекте Вотчинного устава (критический очерк). – Спб., 1895. – С. 49; Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х ч. Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902 г., М.: Статут ( в серия «Классика российской цивилистики»), 1997 г., с. 200-201. А.Н. Нейперт, Главные основания ипотечной системы, С.-Петербург, 1895 г., с. 19, 31-49.

[13] Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. И.М.Тютрюмова, т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 902.

[14] О системе ипотечных прав во Франции см. Л. Жюлио де ла Морандьер, Гражданское право Франции, перевод с французского Е.А. Флейшиц, М., 1961 г., а также ФГК 1804 г. с изменениями до 1939 г. в переводе И.С. Перетерского, ВИЮН НЮО СССР, М., 1941 г.

[15] С критикой французской ипотечной системы в разное время выступали Н. Варадинов, Ипотека, Журнал Министерства Юстиции, 1862 г., кн. 6; А. Сопов, Ипотека по римскому праву и новейшим законодательствам. Варшава, 1889 г., с. 32; Л. Жюлио де ла Морандьер, Гражданское право Франции, перевод с французского Е.А. Флейшиц, М., 1961 г., с. 482 и другие.

[16] Л. Жюлио де ла Морандьер, Гражданское право Франции, перевод с французского Е.А. Флейшиц. - М., 1961 г., с. 467.

[17] Следует отметить определенное противоречие между п. 1. ст. 11 и п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке. Пункт 1 ст. 9 указанного закона предусматривает, что существенным условием договора об ипотеке является «срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой». В момент заключения договора об ипотеке такое обязательство может еще не возникнуть, а значит ипотека еще не обеспечивает это обязательство.

[18] Об этом Ю. Барон. Система римского гражданского права. СПб., 1909. – С. 87; также Л.А. Кассо. Русское поземельное право. – 1906. – С. 241.

[19] Л.В. Гантовер. Залоговое право. СПб. 1890. – С. 438.

[20] Ю. Барон, Система римского гражданского права. СПб., 1909 г., с. 109.

[21] Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. И.М. Тютрюмова, т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 912.

[22] Там же. С. 913.

[23] Там же, с. 902.

[24] Документом, подтверждающим основание возникновения ипотеки, является договор об ипотеке, в то время как для подтверждения факта возникновения прав ипотеки, предусмотренных договором об ипотеке, необходимо представить также, например, справку из банка о переводе денег должнику. Таким образом, между документами, подтверждающими возникновение ипотеки, и документами, подтверждающими основание возникновения ипотеки, существует значительное различие.

[25] Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. И.М. Тютрюмова, т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 934.

[26] Глава IV Закона об ипотеке называется «Государственная регистрация ипотеки».

[27] Прямо противоположного мнения придерживается П.В. Крашеннинников, который считает, что «...законодательство именно с момента государственной регистрации связывает возникновение и прекращение тех или иных прав на недвижимое имущество. То есть государственная регистрация имеет не техническое, а юридическое (правообразующее) значение». В кн.: Права на недвижимость регистрирует государство, Библиотечка «Российской газеты», Выпуск № 21, 1998 г., с. 5.

[28] А.А. Рубанов в кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. – М.: Издательство БЕК, 1996. – С. 528.

[29] Эта мысль была высказана в дисс. Т.А. Савельевой, которая вынесла соответствующее положение на защиту. Т.А. Савельева, Залоговые правоотношения и их действие по законодательству Российской Федерации, дисс. на соискание ученой степени кандидата юр. наук, Томск, 1998 г., с. 97-98.

[30] А.Л. Маковский в кн.: Комментарий к ГК РСФСР/ Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. - М.: Юр. литература, 1982 г., с. 241.

[31] По мнению Арбитражного суда Астраханской области, «значительная плата за нотариальное удостоверение договоров ипотеки» является одной из причин, сдерживающих широкое применение залога как способа обеспечения обязательств. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 7,1998 г., с. 83.

[32] Е.И. Колюшин. Практический комментарий Закона Российской Федерации «О залоге». – М., 1992. – С. 30.

[33] Об этом В.В. Витрянский в кн.: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право: Общие положения. – М.: Издательство «Статут», 1997. – С. 422.

[34] Л. Жюлио де ла Морандьер, Гражданское право Франции, перевод с французского Е.А. Флейшиц, М., 1961 г., с. 526.

[35] Такую же точку зрения высказали в разное время на основе анализа ГК 1964 г. и ГК 1995 г. В.В. Витрянский в кн.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. – М.: Фонд «Правовая культура», 1995. – С. 296; А.Л. Маковский в кн.: Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. – М.: Юрид. литература, 1982. – С. 242; М.И. Брагинский в кн.: Гражданское право России. Курс лекций, часть первая. Под ред. О.Н. Садикова. – М.: Юрид. литература, 1996. – С. 260; Т.А. Фаддеева в кн.: Гражданское право. Часть I. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. – М.: Издательство ТЕИС, 1996. – с. 512; Е.И. Колюшин в кн.: Е.И. Колюшин. Практический комментарий Закона Российской Федерации «О залоге». – М., 1992. – С. 18 и многие другие.

[36] Например, В.В. Витрянский в кн.: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Договорное право: Общие положения. - М.: Издательство «Статут», 1997 г., с. 424.

[37] Там же. С. 242.

[38] Вестник Высшего Арбитражного Суда, № 10, 1996 г., с. 70-71, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8057/95 от 23 апреля 1996 г.

[39] Такого же мнения придерживается и Арбитражный суд Астраханской области. По мнению суда «заключение предварительного договора о залоге не только не противоречит положениям, содержащимся в статье 429 и главе 23 Кодекса, но и в точности соответствует смыслу гражданско-правовых институтов обеспечения исполнения обязательств». Вестник Высшего Арбитражного Суда. - №7. – 1998. – С. 82-83.

[40] Н. Писаревский, Обеспечение залогом будущих требований по обязательствам. Еженедельник советской юстиции, № 20,1927 г., с. 602.

[41] ГК 1922 г. также не указывал на возможность заключения предварительного договора о залоге.



← предыдущая страница    следующая страница →
12345678910




Интересное:


Необходимость совершенствования теории и практики применения института эмансипации несовершеннолетних
Субъекты права общей долевой собственности
Классификация недействительных сделок в зависимости от несоблюдения отдельных условий действительности сделки
Об узуфрукте в Гражданском кодексе Франции 1804 года
Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву
Вернуться к списку публикаций