2013-09-28 17:49:05
ГлавнаяГражданское право и процесс — Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву



Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву


Нормы о регистрации Закона об ипотеке содержат и другие недостатки. Из анализа ст. 21 Закона об ипотеке и ст. 20 Закона о регистрации следует, что учреждение юстиции может по своему усмотрению или отказать в регистрации, или отложить регистрацию ипотеки на тридцать дней в случае непредставления в учреждение юстиции всех необходимых документов, а также в случае несоответствия договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям законодательства Российской Федерации. Таким образом, чиновникам Министерства Юстиции предоставлено право выбора между решением об отказе в регистрации ипотеки и решением об ее отложении. Закон об ипотеке и Закон о регистрации не содержат никаких критериев для определения того, в каких случаях принимается решение об отказе в регистрации и в каких - решение об отложении регистрации. Представляется, что в Закон об ипотеке необходимо внести дополнения и предусмотреть четкие основания как для принятия решения об отложении регистрации, так и решения об отказе в регистрации, чтобы не оставлять решение этого вопроса на усмотрение чиновников.

Стремление Закона об ипотеке предоставить чиновникам Министерства Юстиции не свойственные им полномочия проявляется и в других случаях. Так, Закон об ипотеке предусматривает, что «при наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом» (п. 4 ст. 21). Закон изменяет, таким образом, правила, установленные Законом о регистрации. Последний предусматривает, что государственная регистрация может быть приостановлена только на основании решения или определения суда (п. 4 ст. 19 Закона о регистрации). Процессуальное законодательство также относит принятие подобных решений к компетенции суда. По ходатайству лиц, участвующих в деле, суд или судья может в порядке обеспечения иска наложить арест на имущество залогодателя, который означает запрет на регистрацию имущества (ст. 133-134 ГПК РСФСР, ст. 75-76 АПК РФ). По закону арест имущества состоит из объявления запрета распоряжаться арестованным имуществом, в том числе передавать его в ипотеку (п. 2 ст. 51 Закона об исполнительном производстве).

Полагаем, что следует вообще исключить п. 4 ст. 21 из Закона об ипотеке как противоречащий задачам и функциям учреждения юстиции, предусмотренным в п. 3 ст. 9 Закона о регистрации.

Необходимо отметить, что существенным недостатком Закона об ипотеке является то, что Закон не проводит четкого различия между регистрацией договора об ипотеке и регистрацией права ипотеки, называя оба понятия одним термином «регистрация ипотеки» [26]. В то же время нормы гл. IV Закона об ипотеке явно рассчитаны на регистрацию договора, а не права ипотеки. Необходимо иметь в виду, что требование об обязательной регистрации договора и права ипотеки введено не только в Законе об ипотеке, но и в Гражданском кодексе РФ (ст. 131, 164). Однако, в такой двойной регистрации нет никакой действительной необходимости. Учреждение юстиции ко времени регистрации договора проверит законность сделки и наличие прав у залогодателя и залогодержателя, т.е. выполнит все возложенные на него функции. Правда, с учетом редакции п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке вторая регистрация могла бы удостоверять возникновение права ипотеки. Но, как было отмечено нами выше, такое правовое регулирование является абсолютно неприемлемым и способно только подорвать оборот и нарушить права залогодержателей. По нашему мнению, двойная регистрация права и договора, введенная не только для ипотеки, но и для других имущественных прав, является лишней и должна быть устранена.

Следует отметить, что само законодательство также рассматривает регистрацию права ипотеки, возникающего из договора, как ненужную. Так, если невыполнение требования о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность, то отсутствие регистрации права ипотеки никаких правовых последствий не влечет.

Представляется, что регистрация прав на недвижимость, в том числе права ипотеки, должна иметь правоустанавливающее значение в силу закона, но на самом деле этого не происходит [27]. Закон о регистрации считает, что имущественные права на недвижимость возникают до и помимо государственной регистрации. Так, указанный Закон предусматривает, что государственная регистрация только подтверждает и признает возникновение прав на недвижимое имущество, а также является единственным доказательством существования зарегистрированного права (п. 1 ст. 2 Закона о регистрации). Но Закон сам же и опровергает эту норму в п. 8 ст. 12, который предусматривает, что при несоответствии записей в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающего документа приоритет имеет правоустанавливающий документ. А, следовательно, и государственная регистрация не является единственным доказательством существования зарегистрированного права. В качестве другого примера можно привести норму п. 2 ст. 34 Семейного кодекса, которая предусматривает, что общим имуществом супругов является любое нажитое в период брака имущество «независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого и кем из супругов внесены денежные средства». Т.е. если недвижимость, приобретенная в браке, зарегистрирована на имя мужа, то, несмотря на это, она принадлежит совместно мужу и жене, и государственная регистрация права мужа не является единственным доказательством существования прав на эту недвижимость. Кроме того, Закон об ипотеке в ч. 2 ст. 25 предусматривает, что ипотека может прекратиться, но не быть погашена в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Т.е. для опровержения существования права ипотеки можно приводить любые другие доказательства, а не только выписки из реестра. Подобные примеры, опровергающие указанную выше норму п. 1 ст. 2 Закона о регистрации о том, что государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, можно было бы продолжить.

Таким образом, следует признать, что правила о возникновении права ипотеки, возникающего в силу закона и из договора, а также правила о регистрации договора ипотеки, предусмотренные в Гражданском кодексе РФ, Законе о регистрации и Законе об ипотеке являются непродуманными и неэффективными. Они не обеспечивают стабильность имущественного оборота. Кроме того, законодательство наделяет учреждения юстиции по регистрации прав слишком большими полномочиями. В целях совершенствования законодательства и исправления положения следует внести предложенные нами изменения в тексты указанных законодательных актов.

Как уже отмечалось, договор об ипотеке является одним из двух оснований возникновения права залога недвижимости по российскому праву. Закон об ипотеке не только значительно увеличил количество существенных условий договора об ипотеке по сравнению с нормами Гражданского кодекса РФ, но и предусмотрел требования, предъявляемые к этим условиям.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также другие условия, предусмотренные в ст. 9 Закона об ипотеке и рассматриваемые в качестве существенных.

Предмет ипотеки определяется в договоре с указанием его наименования, места нахождения и описанием, достаточным для его идентификации. Представляется, что перечень требований к предмету ипотеки является примерным, т.к. в договоре достаточно указать такие данные о предмете, которые выделяют его из числа остальных недвижимых имуществ и делают его индивидуально определенным. Если данные о наименовании предмета ипотеки и о его месте нахождения, которые по существу относятся к описанию, позволят сделать однозначный вывод о том, о каком объекте недвижимости идет речь, то иное описание объекта, достаточное для его идентификации, становится необязательным. То же касается и данных о месте нахождения предмета ипотеки. Как отмечалось в литературе [28], обязательное указание данных о месте нахождения объекта недвижимости может создать трудности при ипотеке воздушных, морских и речных судов, а также космических объектов.

К существенным условиям договора об ипотеке отнесены право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (право собственности или право хозяйственного ведения) и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

В договоре об ипотеке должна быть указана оценка предмета ипотеки. Т.к. Закон об ипотеке не устанавливает конкретную стоимость объекта оценки, то следует признать, что стороны вправе указать любую стоимость, в том числе отличающуюся по своему размеру от рыночной стоимости. При передаче в ипотеку объектов недвижимости, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации и муниципальным образованиям, в обязательном порядке должна проводиться оценка объекта недвижимости профессиональной организацией или гражданином-предпринимателем, имеющим соответствующую лицензию. При проведении оценки должна определяться не любая, а только рыночная стоимость такого объекта, которая затем и указывается сторонами в договоре об ипотеке (ст. 7-8 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 16 июля 1998 г., далее «Закон об оценочной деятельности»). Установление в Законе об оценочной деятельности специальных правил в отношении имущества, принадлежащего публично-правовым образованиям, направлено на защиту интересов государства и муниципальных образований и на предотвращение возможных злоупотреблений со стороны чиновников.

Следует отметить, что в случае спора между залогодателем и залогодержателем об оценке предмета ипотеки, проведение оценки также обязательно. При этом подлежит установлению также не любая, а рыночная стоимость предмета ипотеки (ст. 8 Закона об оценочной деятельности). Представляется, что редакция соответствующей нормы ст. 8 указанного закона является неудачной. Из закона следует, что стороне, оспаривающей в суде оценку предмета ипотеки, достаточно заявить о своем несогласии с оценкой, предусмотренной в договоре, и суд должен назначить проведение оценки. По существу данная норма освобождает сторону, не согласную с оценкой предмета ипотеки в договоре, от бремени доказывания, т.к. в соответствии с законом именно сторона, заявляющая о своем несогласии, должна представить в суд соответствующие доказательства об иной цене предмета ипотеки, а в случае необходимости обратиться к суду с ходатайством о назначении экспертизы для определении стоимости имущества (ч. 1 ст. 50 ГПК РСФСР, п. 1 ст. 53 АПК РФ). В отношении оценки действует презумпция того, что предмет ипотеки имеет цену, указанную в договоре об ипотеке, пока не доказано иное. Т.к. процессуальные нормы, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГПК РСФСР и АПК РФ (ст. 1 ГПК РСФСР, п. 2 ст. 3 АПК РФ), можно сделать вывод о том, что норма ст. 8 Закона об оценочной деятельности действует в части, не противоречащей ГПК РСФСР и АПК РФ. Это означает, что суд вправе назначить соответствующую экспертизу только после заявления соответствующего ходатайства стороной, не согласной с оценкой.

Если предметом ипотеки является земельный участок, его оценка в договоре не может быть установлена ниже его нормативной цены (ст. 67 Закона об ипотеке). Закон об ипотеке предусматривает, что стороны договора об ипотеке могут поручить оценку объекта недвижимости независимой профессиональной организации (ч. 3 п. 3 ст. 9). Неясно, почему Закон исключил из числа субъектов, которые могут проводить оценку, индивидуальных предпринимателей. Представляется, что ч. 3 п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке следует дополнить соответствующим положением о том, что стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки индивидуальному предпринимателю, получившему лицензию в соответствии с Законом об оценочной деятельности.

В литературе было высказано мнение о том, что условие об оценке не имеет самостоятельного значения, и поэтому оно должно быть исключено из числа существенных условий договора об ипотеке [29]. Представляется, что до принятия Закона об ипотеке условие об оценке имело процессуальное значение, т.к. оно по-другому распределяло бремя доказывания между сторонами в судебном процессе, например, при решении вопроса о размере цены недвижимости на начальных торгах, об определении того, выполнил ли залогодатель свою обязанность по страхованию предмета ипотеки, если стоимость предмета ипотеки меньше размера обеспечиваемого обязательства и т.д. Стоимость предмета залога равнялась его оценке, указанной в договоре, пока не было доказано иное. Кроме того, значение оценки состояло также в том, что данные договора об оценке заложенного имущества в сопоставлении с условием этого договора о размере обеспеченного залогом обязательства позволяли «судить о степени обеспечения этого обязательства залогом» [30].

С принятием Закона об ипотеке условие об оценке получило материально-правовое значение. Суд может по просьбе залогодателя отсрочить реализацию предмета ипотеки, на который обращено взыскание, на срок до одного года при наличии определенных условий, указанных в п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке. Определяя срок отсрочки, суд учитывает в том числе и то, что размер требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должен превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке. Это единственный случай, когда оценка приобретает материально-правовое значение по Закону об ипотеке.

На установление сторонами размера оценки в договоре определенное влияние может оказывать высокий размер ставки государственной пошлины, взимаемой при нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Указанная пошлина составляет 1,5% от суммы договора, но не менее 50% от минимального размера оплаты труда (пп. 3 п. 4 ст. 4 Федерального закона «О государственной пошлине» от 24 ноября 1995 г. с изменениями от 13 апреля 1999 г., далее «Закон о государственной пошлине»). В целях уклонения от уплаты значительной пошлины залогодатель и залогодержатель могут занижать оценку предмета ипотеки. Представляется, что установление высокого размера пошлины за нотариальное удостоверение договоров об ипотеке неоправданно, и ее следует уменьшить [31].

Т.к. залог является акцессорным обязательством и право ипотеки не может возникнуть без обеспечиваемого требования, в договоре об ипотеке должны быть указаны существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Существо обязательства включает в себя обязательное указание на основание возникновение обязательства, а если таким основанием является договор, то в договоре об ипотеке должны быть названы стороны этого договора, дата и место его заключения. Размер обязательства должен быть указан в договоре об ипотеке в денежном выражении, т.к. ипотека может обеспечивать только денежное требование. Если размер обеспечиваемого обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны необходимые условия для его определения.

Срок обязательства может быть определен календарной датой, периодом времени или указанием на событие, которое неизбежно наступит. «Нельзя связывать юридические последствия с наступлением события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет» [32]. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Т.к. существо, размер и срок исполнения обязательства по сути представляют собой условия основного обязательства, возникает вопрос о том, могут ли стороны в договоре об ипотеке сделать отсылку к основному договору и не перечислять в договоре об ипотеке указанные условия. Судебная практика различает две возможных ситуации, предусматривая различные правовые последствия отсылки к основному договору.

Во-первых, если должник и залогодатель совпадают в одном лице, то в соответствии с ч. 2 п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Во-вторых, если залогодателем является третье лицо, не совпадающее с должником в основном обязательстве, то отсылка к основному договору не признается судом за выражение воли залогодателя, т.к. залогодатель не подписывал основной договор [33].

Подобное толкование судами ст. 339 ГК по существу означает создание новой нормы права, т.к. из закона подобный вывод не следует. Суды явно вышли за пределы предоставленных им правомочий, т.к. по законодательству Российской Федерации суды только разъясняют нормы права, но не создают их (ст. 126-127 Конституции РФ). В одном случае, когда залогодатель является должником в основном обязательстве, суды придают значение его волеизъявлению, а в другом случае, когда залогодатель является третьим лицом, суды это волеизъявление совершенно игнорируют. Подобное судебное решение ограничивает волю залогодателя и нарушает принцип свободы договора, предусмотренный в ст. 421 ГК. Подписывая договор об ипотеке, содержащий отсылку к основному договору, залогодатель выражает свое согласие на обеспечение принадлежащим ему недвижимым имуществом именно того обязательства, которое предусмотрено в основном договоре, участником которого он не был. Залогодатель должен сам решать, как и в какой форме ему выразить свою волю. Представляется, что соответствующее Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. должно быть изменено как противоречащее Гражданскому кодексу РФ. Необходимо предусмотреть, что как в том случае, когда должник и залогодатель совпадают в одном лице, так и тогда, когда залогодатель является третьим лицом, отсылка в тексте договора об ипотеке к основному договору означает согласование залогодателем и залогодержателем условий о существе, размере и сроке исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства.

Наконец, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также должно быть указано в договоре об ипотеке. Условие о закладной приобретает, таким образом, характер существенного условия договора.

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров (ст. 8 Закона об ипотеке). Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации (п. 2-3 ст. 339 ГК, п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке). Значение нотариального удостоверения заключается в том, что нотариус проверяет дееспособность залогодателя и залогодержателя, принадлежность имущества залогодателю на праве собственности или хозяйственного ведения и законность сделки. Нотариус объясняет сторонам смысл и значение представленного договора и обязан проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон (ст. 54-55 Основ законодательства о нотариате). «Участие нотариуса в совершении договора есть гарантия интересов ипотечного кредитора» [34]. К сожалению, ст. 55 Основ законодательства о нотариате противоречит п. 2 ст. 335 ГК, т.к. она предусматривает, что договор о залоге может быть зарегистрирован при условии представления документов, подтверждающих право собственности залогодателя, и ничего не говорит о праве хозяйственного ведения. В силу п. 2 ст. 3 ГК применению подлежат правила ГК.

Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверены закладной, нотариусу вместе с таким договором представляется закладная. Нотариус делает отметку на закладной о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной.

Для регистрации договора об ипотеке в учреждение юстиции по месту нахождения недвижимого имущества должны быть представлены заявление залогодателя, договор об ипотеке и его копия, приложения к договору об ипотеке и их копии, доказательства уплаты регистрационного сбора и основной договор. Государственная регистрация должна быть осуществлена в течение одного месяца. О недостатках системы регистрации ипотеки мы говорили выше.

Гражданский кодекс РФ предусматривает, что несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора влечет его недействительность (п. 4 ст. 339 ГК) [35]. Закон об ипотеке в свою очередь отходит от правил ГК и устанавливает, что недействительным является не только тот договор, который не удостоверен нотариусом или не зарегистрирован в учреждении юстиции, но и тот, который не содержит каких- либо существенных условий (ч. 2 п. 1 ст. 10). В то же время ГК в этом случае признает договор незаключенным, а не недействительным (ст. 432 ГК). В силу ст. 3 ГК применяются правила ГК.

Представляется, что и нормы самого ГК по этому вопросу сформулированы недостаточно корректно. Так, ГК признает, что несоблюдение требования о нотариальном удостоверении договора об ипотеке влечет его недействительность. В то же время согласно п. 1 ст. 432 ГК договор считается заключенным с момента достижения сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме соглашения по всем существенным условиям договора. Если договор об ипотеке нотариально не удостоверен, следовательно, он не заключен. Нельзя признавать недействительным договор, которого нет, т.к. это противоречит правилам логики.

Следует отметить, что до принятия Закона об ипотеке редакция п. 4 ст. 339 ГК могла вводить в заблуждение относительно момента заключения договора. Пункт 3 ст. 433 ГК предусматривает, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Т.к. Гражданский кодекс РФ предусматривал, что несоблюдение требования о государственной регистрации влечет недействительность договора об ипотеке, то можно было сделать вывод, что договор об ипотеке считался заключенным с момента его нотариального удостоверения. Но это было бы также неправильно, т.к. такое же последствие в виде недействительности договора предусмотрено в ГК и при несоблюдении требования о нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Использование конструкции «недействительности договора» вместо «признания его незаключенным» говорит о несовершенстве юридической техники, использованной законодателем. Возникает вопрос, в чем заключается различие правовых последствий признания договора недействительным и незаключенным? Полагаем, что в случае признания договора недействительным может применяться конфискация всего переданного по сделке той стороной, действия которой противоречат основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК). В остальном применяется двусторонняя реституция. Если договор признан незаключенным, то сторона договора для истребования своего имущества, переданного другой стороне, может предъявить лишь иск о виндикации или из незаконного обогащения. Двусторонняя реституция не применятся. Таким образом, последствия признания договора незаключенным и недействительным существенно отличаются.



← предыдущая страница    следующая страница →
12345678910




Интересное:


Теоретические аспекты понятия, содержания и значения гражданско-правового договора и их отражение в законодательстве РФ
Особенности устройства мирового суда в национальных окраинах Российской империи
Подготовительные работы по введению новой вотчинной системы и терминология проекта Вотчинного устава
Этапы развития мировых учреждений в дореволюционной России
Акцепт как согласие заключить договор
Вернуться к списку публикаций