2013-09-28 17:49:05
ГлавнаяГражданское право и процесс — Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву



Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву


Гражданский кодекс РФ и Закон об ипотеке устанавливают особые правила, касающиеся земельных участков при ипотеке объектов недвижимости. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке). Если залогодатель владеет земельным участком на праве постоянного пользования, то ипотека на это право не распространяется, а при обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимого имущества. Последнее правило, предусмотренное ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке, в полной мере учитывает ст. 37 Земельного кодекса РСФСР от 25 апреля 1991 г., которая предусматривает, что при переходе права собственности на строение, сооружение вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.

Разъясняя указанные правила, Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отметили, что если залогодатель здания или сооружения, являющийся собственником или арендатором земельного участка, передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (п. 45).

Случаи ипотеки строения без прав на участок встречаются на практике. Так, рассматривая протест Заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Астраханской области от 8.09.97 г. по делу № А06-199-8/97, Президиум ВАС установил, что между Сбербанком России и АООТ «Торговый дом «Селенские исады» заключен кредитный договор от 22.11.95 г. о предоставлении последнему кредита в сумме 1 млрд. руб. под 140% годовых со сроком действия до 15.05.96 г. В обеспечение возврата кредита сторонами заключен договор от 22.11.95 г. о залоге одноэтажного нежилого строения, находящегося по адресу: г. Астрахань, пл. Покровская, 3. Материалами дела подтверждено, что АООТ «Торговый дом «Селенские исады» является арендатором земельного участка, на котором расположено заложенное строение, согласно договору аренды от 17.09.93 г. со сроком действия до 2000 г. При заключении договора о залоге строения сторонами не решен вопрос об ипотеке земельного участка, на котором находится спорное строение. В связи с этим Президиум Высшего Арбитражного суда РФ, удовлетворяя протест, нашел, что суд первой инстанции в своем решении от 11.07.99 г. обоснованно признал недействительным договор о залоге нежилого строения от 22.11.95 г. [18]

Как неоднократно отмечалось в литературе [19], установленные в п. 3 ст. 340 ГК и ст. 69 Закона об ипотеке правила о том, что земельный участок при залоге «следует» судьбе строения, могут существовать только в обществе с неразвитым рынком земли. В развитых странах земля представляет собой основную экономическую ценность, которая во много раз превосходит ценность строения. Поэтому, в германском, французском законодательствах и в проекте Гражданского Уложения Российской Империи предусматривались прямо противоположные правила о том, что здания и сооружения следуют судьбе земельного участка, если договором не предусмотрено иное.

На основе названных представлений о строениях как об основной ценности оборота недвижимости составлены правила об ипотеке земельного участка. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания или сооружения залогодателя. Стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке иное правило и распространить ипотеку на все вновь возводимые на земельном участке строения. При отсутствии такого условия в договоре земельный участок после обращения взыскания обременяется сервитутом в пользу залогодателя. Последний получает право ограниченного пользования той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом (ст. 64 Закона об ипотеке).

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 4, 5 ст. 340 ГК, ст. 64-66 Закона об ипотеке). Это еще один случай цессии на основании закона, предусмотренной в ст. 387 ГК.

Представляется, что с развитием рынка земли названные правила должны быть изменены на прямо противоположные: право ипотеки земельного участка должно распространяться на находящиеся или возводимые на земельном участке строения, если договором не предусмотрено иное.

Ипотека главной вещи распространяется на ее принадлежности. Стороны в договоре могут предусмотреть другие правила. В России до революции строения и иные сооружения, например, мосты, плотины, водопроводы, признавались по действующему закону принадлежностью имения (ст. 386 т. X ч. 1), а потому включались в предмет залога, независимо от того, были ли они построены до или после установления ипотеки [20]. Во Франции строения, возведенные на обремененном ипотекой участке и принадлежащие собственнику земельного участка, рассматриваются как улучшения, которые включаются в предмет ипотеки [21]. Закон об ипотеке не разрешает залогодателю отчуждать принадлежности без согласия залогодержателя (п. 1 ст. 37), в то время как составители проекта Гражданского Уложения считали, что право ипотеки распространяется на принадлежности, пока они не отчуждены и не удалены из имения. «Запретить собственнику распоряжаться принадлежностями нельзя, хотя бы уже потому, что последние вследствие пользования портятся и нуждаются в замене новыми» [22]. Позицию Закона об ипотеке нельзя признать справедливой.

На полученные в результате использования земельного участка плоды, продукцию и доходы право залога распространяется в случаях, предусмотренных договором (ч. 2 п. 1 ст. 340 ГК). Гражданский кодекс РФ не проводит различия между отделенными и неотделенными плодами, не подчиняя те и другие действию залога, в то время как Закон о залоге предусматривал иной правовой режим, включая неотделенные плоды в состав предмета залога. Западные законодательства по-разному решают этот вопрос. Ведь с отделением плоды и растения превращаются в самостоятельные движимые вещи. Так, Кодекс Наполеона освобождает отделенные плоды от действия залога. Но со дня записи предъявленного ипотечными кредиторами через судебного пристава требования о платеже отделенные плоды иммобилизуются и «служат средством преимущественного удовлетворения требований ипотечных кредиторов» [23]. Противоположного взгляда придерживается Германское Гражданское уложение, предусматривая, что отделенные плоды и другие составные части участка подлежат ответственности по залогу в случае, когда они находятся на земельном участке и принадлежат его собственнику (пар. 1120-1122 ГГУ).

Следует отметить, что распространение права залога на отделенные и неотделенные плоды сделало бы невозможным ведение хозяйства и фактически означало бы запрет собственнику пользоваться недвижимостью, что не соответствует целям ипотеки.

Гражданский кодекс РФ не подчиняет действию залога арендные и иные платежи от использования недвижимости, т.к. они очевидно относятся к доходам. В то же время по ГГУ арендные платежи подпадают под действие залога (пар. 1123-1126). Представляется, что точка зрения ГК является более справедливой.

Право требования залогового кредитора обеспечивается ипотекой недвижимости до тех пор, пока она существует. Но с уничтожением недвижимости прекращается и право залога (подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК).

Залогодержатель получает право на преимущественное удовлетворение своих требований из страхового возмещения, независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ч. 2 п. 1 ст. 334 ГК, ст. 31 Закона об ипотеке). Гражданский кодекс РФ предусматривает, что залогодержатель получает удовлетворение «на тех же началах», что и залогодержатели (ст. 334 ГК) [24]. При этом не имеет значение, наступил ли срок обеспечиваемого ипотекой обязательства или нет. Высказываемая иногда в литературе иная точка зрения о том, что право залога продолжает существовать и распространяется на страховое возмещение, сумма которого должна депонироваться на счете третьего лица, а требования залогодержателя удовлетворяются из депонированной суммы только после наступления срока обеспечиваемого обязательства, не имели и не имеют под собой никакого основания в российском праве [25].

Правила о распространении действия ипотеки на страховое возмещение предусмотрены также в проекте Гражданского Уложения Российской Империи (п. 5 ст. 1075), в Германском Гражданском уложении (пар. 1127) и во французском законодательстве [26].

Страхование предмета залога делает ипотеку более надежным средством обеспечения исполнения обязательств. Кредитор освобождается от риска случайной утраты или повреждения предмета ипотеки, который по общему правилу возлагается на собственника (ст. 211 ГК).

Представляется, что правила о страховом возмещении должны также действовать в отношении вознаграждения, которое может причитаться собственнику от причинителя вреда в соответствии с законодательством (ст. 1064 ГК). К сожалению, Гражданский кодекс РФ и Закон об ипотеке такой нормы не предусматривают. После получения от третьего лица вознаграждения за причиненный ущерб обязанность страховщика по уплате страхового возмещения прекращается, т.к. страхователю уже возмещены убытки (п. 1 ст. 929 ГК). Следовательно, право залогодержателя на преимущественное удовлетворение из стоимости страхового возмещения не возникает, и интересы залогодержателя нарушаются. Конечно, в подобных случаях отношения сторон могут регулироваться в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК). Но было бы лучше, если бы в такие правоотношения была внесена полная определенность, и интересы залогодержателя были бы защищены законом. Соответственно, следует дополнить п. 3 ст. 31 Закона об ипотеке нормой следующего содержания: «Залогодержатель вправе получить удовлетворение из суммы возмещения вреда, уплаченной залогодателю третьими лицами, за утрату или уничтожение предмета ипотеки, преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными федеральным законом».

Закон регулирует и другие случаи, когда залогодержатель получает право на преимущественное удовлетворение из денежной суммы, предоставляемой залогодателю вместо предмета ипотеки. Согласно п. 1 ст. 41 Закона об ипотеке если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения. В литературе была высказана обоснованная критика этой нормы [27].

Во-первых, согласно п. 3 ст. 35 Конституции РФ принудительное отчуждение имущества допускается только для государственных, но не для муниципальных нужд. Следовательно, в этой части п. 1 ст. 41 Закон об ипотеке не применяется, т.к. он противоречит Конституции РФ. Во-вторых, п. 1 ст. 41 Закона об ипотеке не учитывает, что имущество может быть отчуждено в принудительном порядке только при условии предварительного и равноценного возмещения. Т.е. в течение определенного времени залогодатель будет являться собственником имущества и получателем денежной компенсации. Представляется, что ст. 41 не определяет момента возникновения права на преимущественное удовлетворение, не отражает требование о предварительном и равноценном возмещении и, следовательно, противоречит Конституции РФ.

В качестве предмета ипотеки п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке называет морские суда. В соответствии с Федеральным законом «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках» от 13 ноября 1998 г. Россия присоединилась к названной конвенции. Кодекс торгового мореплавания РФ от 31 марта 1999 г. (далее «КТМ») регулирует в гл. XXII морской залог на судно, а также ипотеку судна или строящегося судна в соответствии с Международной конвенцией о морских залогах и ипотеках 1993 г. Правила о залоге и морском залоге в КТМ значительно отличаются от тех, которые предусмотрены в ГК и в Законе об ипотеке, но в силу приоритета общепризнанных норм международного права над внутринациональным законодательством, нормы КТМ имеют большую силу[28].

В литературе высказывается, в основном, единодушное мнение о ненадежности обеспечения исполнения обязательств ипотекой жилых помещений[29]. Основной вопрос состоит в том, можно ли выселить залогодателя и членов его семьи из заложенного жилого помещения в случае обращения на него взыскания. Такую возможность предоставляет ч. 3 ст. 129 Жилищного кодекса РСФСР 1983 г., которая предусматривает: «Жилые дома, квартиры, находящиеся в личной собственности граждан, не могут быть у них изъяты, собственник не может быть лишен права пользования жилым домом, квартирой, кроме случаев, установленных законодательством Союза ССР и РСФСР». Такие случаи прямо указаны в ст. 78 Закона об ипотеке.

Следовательно, при обращении взыскания на жилое помещение можно выселить самого залогодателя при соблюдении условий, предусмотренных в ст. 78 Закона об ипотеке. Что касается членов семьи залогодателя, то даже при выполнении всех условий ст. 78 их нельзя выселить из заложенного жилого помещения в принудительном порядке, т.к. их права защищены Гражданским кодексом РФ. Согласно п. 2 ст. 292 ГК «переход права собственности на жилой дом или квартиру не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членов семьи прежнего собственника». Т.е. основания и условия прекращения права собственности никакого значения при решении вопроса о выселении не имеют. С точки зрения закона все равно, давал ли член семьи залогодателя нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенное жилое помещение в случае обращения на него взыскания или нет, является ли оно для него единственным пригодным для проживания жилым помещением или не является, заложено ли жилое помещение в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого помещения или нет. По российскому законодательству выселить члена семьи собственника из заложенного жилого помещения без его согласия нельзя ни при каких обстоятельствах (п. 2 ст. 292 ГК) [30]. Полагаем, что ипотека жилья не будет развиваться до изменения п. 2 ст. 292 ГК. Представляется, что в настоящее время ст. 78 Закона об ипотеке не должна применяться в части, противоречащей п. 2 ст. 292 ГК, в силу приоритета ГК перед нормами гражданского права, содержащимися в других законах (п. 2 ст. 3 ГК).

Закон об ипотеке распространяет свое действие на два имущественных права: право аренды недвижимости и право ипотеки, удостоверенное закладной (п. 5 ст. 5, ст. 49). Следует отметить, что имущественные права на недвижимость относятся к движимым вещам (за исключением права собственности на недвижимость) [31]. Гражданский кодекс РФ определяет, что предметом регулирования Закона об ипотеке является только залог недвижимости (п. 2 ст. 334 ГК). Очевидно, что нормы Закона об ипотеке, регулирующие залог прав аренды недвижимости и ипотеки, противоречат общим нормам ГК о залоге и в силу п. 2 ст. 3 ГК не должны применяться [32]. Так, в соответствии с п. 2 ст. 339 ГК договор о залоге права аренды недвижимости должен быть заключен в простой письменной форме, в то время как Закон об ипотеке предусматривает нотариальное удостоверение и государственную регистрацию такого договора (п. 5 ст. 5, ст. 10). Очевидно, что договор о залоге права аренды должен быть заключен в простой письменной форме. В качестве исключения Закон об ипотеке может регулировать залог права аренды недвижимости в тех случаях, когда право аренды является предметом ипотеки вместе с соответствующим зданием или сооружением, расположенном на земельном участке, принадлежащем залогодателю на праве аренды (п. 3 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке). Но эти случаи уже предусмотрены в законе, а п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке рассчитан явно не на них.

В ипотеку может передаваться имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа. В этом случае такое же согласие или разрешение требуется для ипотеки этого имущества. Так, опекун и законные представители несовершеннолетнего до 14 лет не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель и законные представители несовершеннолетнего от 14 до 18 лет - давать согласие на передачу имущества подопечного в залог (ч. 2 п. 1 ст. 28, п. 2, 3 ст. 37 ГК). В соответствии со ст. 3 Закона РСФСР «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» от 4 июля 1991 г. для совершения сделок в отношении приватизированных жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние, независимо от того, являются ли они собственниками, сособственниками или членами семьи собственников, в том числе бывшими, имеющие право пользования данным жилым помещением, требуется предварительное согласие органов опеки и попечительства. Указанный закон вводит по сравнению с ГК новое правило о том, что если несовершеннолетний не является собственником или членом семьи собственника, но имеет право пользования приватизированным жилым помещением, то для совершения сделок залога требуется предварительное согласие органов опеки и попечительства.

Для неприватизированных жилых помещений, например для квартир ЖСК, п. 4 ст. 292 ГК предусматривает, что отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, допускается с согласия органа опеки и попечительства. На первый взгляд сделки залога с квартирами в ЖСК, в которых проживают несовершеннолетние дети, под это правило не подпадает, т.е. согласия органов опеки и попечительства не требуется: залог не означает обязательного отчуждения имущества. Тем не менее, по нашему мнению, следует признать невозможным передачу в залог такой квартиры, т.к. в соответствии с федеральным законом на нее нельзя обратить взыскание. Закон об ипотеке в п. 2 ст. 6 прямо запрещает передавать в ипотеку имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание. Согласно п. 1 ст. 46 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 4 июня 1997 г. (далее «Закон об исполнительном производстве») обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации. Нельзя реализовать квартиру, в которой проживают несовершеннолетние дети, в принудительном порядке без разрешения органа опеки и попечительства, а последний может не дать согласия на продажу квартиры, если это нарушает права несовершеннолетних граждан.

При передаче в ипотеку недвижимого имущества, закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения, обязательно получение согласия собственника имущества (п. 2 ст. 295 ГК).

Если в ипотеку передается имущество, находящееся в общей совместной собственности, то необходимо согласие всех сособственников. Это согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное (п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке). Одно из таких исключений содержится в п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ от 8 декабря 1995 г., который предусматривает, что для совершения сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения или регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Возможность введения указанных норм Закона об ипотеке и Семейного кодекса РФ, представляющих собой прямое отступление от правила п. 2-3 ст. 253 ГК о том, что сделка по распоряжению общим совместным имуществом может быть совершена любым сособственником, а согласие остальных сособственников предполагается, прямо предусмотрена в п. 4 ст. 253 ГК. Что касается передачи в ипотеку имущества, находящегося в общей долевой собственности, то по общему правилу распоряжение таким имуществом осуществляется по соглашению между сособственниками (п. 1 ст. 246 ГК). Следовательно, если один из долевых сособственников передает общее имущество в ипотеку, то он должен представить нотариально удостоверенную доверенность от другого участника долевой собственности (п. 2 ст. 185 ГК). Следует отметить, что собственник вправе во всех случаях свободно распорядиться принадлежащей ему долей без согласия остальных сособственников (п. 2 ст. 246 ГК). «Это положение вытекает из права собственника распорядиться имуществом по своему усмотрению» [33].

При залоге квартиры в многоквартирном доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, в состав предмета залога наряду с квартирой входит соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (ст. 75 Закона об ипотеке). Т.к. закон запрещает совершать какие-либо действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру, соответственно запрещается обращать взыскание на долю отдельно от квартиры. В свою очередь при обращении взыскания на квартиру и долю в общей собственности жилого дома остальные участники долевой собственности не имеют право преимущественной покупки доли, т.к. она переходит к новому приобретателю квартиры (п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке).

Представляется, что собственник, которому принадлежит вся квартира или иная недвижимость в целом или доля в праве собственности на недвижимость, не должен иметь право передавать в ипотеку часть принадлежащей ему недвижимости или часть принадлежащей ему доли, хотя на первый взгляд такой вывод можно сделать из подл. 3 п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке [34]. Во-первых, как правило, в квартире или в доме проживают члены семьи собственника, а передача части жилого помещения в залог может привести к отчуждению части квартиры в посторонние руки, а значит и к нарушению прав членов семьи собственника. Во-вторых, хотя против права собственника заложить долю принадлежащей ему недвижимости или против права субъекта заложить часть своей доли нет никаких теоретических возражений, но в этом также нет никакой практической необходимости. Как писал Л.В.Гантовер, «полный простор произвола заинтересованных лиц в данном отношении имел бы на самом деле своим последствием такое осложнение вотчинного делопроизводства, которое уже не находило бы себе оправдания в истинных интересах практической жизни, достойных законной охраны» [35]. Полагаем также, что было бы целесообразно установить более строгие ограничения на залог доли в праве собственности на квартиру, т.к. это может привести к приобретению доли совершенно посторонним человеком, не являющимся членом семьи. Предусмотренные в ст. 6 Закона от 24 декабря 1992 г. «Об основах федеральной жилищной политики» правила о том, что передача жилого помещения в залог допускается, если «при этом не нарушаются действующие нормы, жилищные, иные права и свободы граждан, а также общественные интересы» являются «каучуковыми», оставляют слишком широкий простор для усмотрения чиновников и судей, которые на практике принимают решения о регистрации соответствующих договоров. Следует запретить передачу в залог и отчуждение доли в праве собственности на квартиру или жилой дом лицу, не являющемуся членом семьи собственника, без согласия членов семьи собственника жилого помещения, проживающих в этой квартире или жилом доме.

Предмет ипотеки является единым и неделимым, что предусматривается большинством ипотечных законодательств. Это означает, что право залога распространяется на все имущество, переданное в ипотеку, до тех пор, пока обеспечиваемое обязательство не будет выполнено или право залога не прекратится по другим основаниям. Так, например, Кодекс Наполеона устанавливает, что ипотека «является, по своей природе, неделимой и распространяется в полном объеме на все указанные недвижимости, на каждую из них и на каждую часть этих недвижимостей» (ч. 2 ст. 2114) [36]. Проект Гражданского Уложения Российской Империи предусматривал, что если заложенное имение переходило к нескольким лицам, то все вновь образованные имения подлежали «совокупной ответственности по залоговым требованиям, обременявшим первоначальное имение, если между собственником и вотчинными верителями не последовало иного соглашения» (ст. 1048) [37]. Следует отметить, что это правило было введено, несмотря на резко отрицательное отношение членов редакционной комиссии к самой совокупной ипотеке [38].

К сожалению, Закон об ипотеке и ГК избрали другой путь. В жертву принесен принцип неделимости залога ради неизвестных нам целей. В соответствии с установленными правилами если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества (п. 1 ст. 353 ГК, п. 2 ст. 38 Закона об ипотеке). Закон изменяет существо ипотечного обязательства, допуская перемену лиц на стороне должника (залогодателя) без согласия кредитора. Закон, таким образом, ущемляет интересы залогодержателя, который предоставлял кредит в расчете на обеспечение обязательства всем предметом ипотеки, принадлежащем одному, а не нескольким залогодателям. Теперь при переходе частей заложенного имущества к нескольким лицам кредитору придется иметь дело одновременно с несколькими залогодателями, предъявлять иски об обращении взыскания в различные суды, сталкиваться с дополнительными трудностями, на которые он не рассчитывал при вступлении в обязательство. Представляется, что было бы целесообразно изменить п. 2 ст. 353 ГК и п. 2 ст. 38 Закона об ипотеке и изложить их в следующей редакции: «Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства к нескольким лицам, правопреемники первоначального залогодателя становятся солидарными залогодателями, если в соглашении между залогодержателем и правопреемниками залогодателя не установлено иное».



[1] Здесь и далее ссылки на ФГК приводятся по книге: Французский гражданский кодекс 1804 г. с позднейшими изменениями до 1939 г., перевод И.С.Перетерского, ВИЮН НКЮ СССР, М., 1941 г., с. 434.

[2] Часть 2 п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Однако, в самом Гражданском кодексе РФ не определены последствия нарушения этого требования. Мы полагаем, что ч. 2. п. 2 ст. 3 ГК означает, что если нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, противоречат ГК, то соответствующие законы действуют в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ. По нашему мнению, такой жесткий вывод прямо следует из ч. 2. п. 2. ст. 3 ГК.

[3] Л.В. Гантовер, Залоговое право, С.-Петербург, 1890 г., с. 1.

[4] На самом деле вопрос о праве частной собственности на землю уже решен в Конституции РФ, которая в п. 2 ст. 9 предусматривает, что «земля и другие природные ресурсы могут находить в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности». Но законодатель не только провозглашает право частной собственности на землю, но гарантирует и защищает его (ст. 36 Конституции РФ). Подробнее об этом см. комментарий Б.Д. Клюкина в кн.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. – М.: Издательство БЕК, 1994. – С. 31-33.

[5] Интересно, что в США ипотека будущих вещей не используется по практическим соображениям. По словам П.Павлова, предметом ипотеки выступает уже построенный дом и «никогда не выдается кредит под строительство», т.к. заемщик может растратить деньги и не выполнить свое обязательство по их возврату. П.Павлов, «Система ипотечного кредитования в жилищной сфере, Закон, 1995 г., № 1, с. 117.

[6] Подобную же точку зрения высказал Л. Жюлио де ла Морандьер в кн.: Л. Жюлио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Перевод с французского Е.А. Флейшиц. – М., 1961. – С. 533. «Статья 2130 запрещает устанавливать ипотеку на имущества, которые могут быть приобретены в будущем. Этот запрет есть логическое следствие принципа специальности ипотеки».

[7] В кн.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / По ред. В.С. Ема. – М.: Статут, 1999. – С. 90.

[8] Там же, с. 98.

[9] При банкротстве и при ликвидации залогодатель и должник совпадают в одном лице. В противном случае при банкротстве заложенное имущество не включалось бы в конкурсную массу, а требования залогодержателя подлежали бы удовлетворению вне очереди. При ликвидации залогодержатель получал бы удовлетворение из стоимости заложенного имущества также вне очереди, а его требования, не обеспеченные залогом, подлежали бы удовлетворению в пятую очередь.

[10] См. В.А. Рахмилович и С.В. Прокофьев в кн.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный)/Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор - доктор юридических наук, профессор М.Г. Масевич. - М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра-М, 1999 г., с. 16.

[11] Подробнее о залоге предприятия как имущественного комплекса см. в кн.: Е.А. Флейшиц, Торгово-промышленное предприятие в праве Западно-Европейском и РСФСР, Academia, Ленинград, 1924 г., с. 65-72.

[12] Так, Е.А. Павлодский пишет: «Предприятия, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, и их отдельные структурные единицы и подразделения как имущественные комплексы могут быть предметом ипотеки лишь с согласия собственника или уполномоченного им органа. Не могут быть предметом ипотеки бюджетные организации». Е.А. Павлодский, Особенности правового регулирования залога по законодательству стран СНГ // Закон, № 5, 1995 г., с. 21; А.Певзнер пишет: Договор о залоге предприятия «может заключить и предприятие, являющееся собственником имущества, и предприятие, которому имущество передано в полное хозяйственное ведение (с разрешения собственника или уполномоченного им органа). Таким образом, предприятие отдает в залог самого себя». А. Певзнер. О залоге. // Экономика и жизнь, № 29, июль 1992 г., с. 5.

[13] В связи с этим интересно мнение Е.А. Флейшиц, высказанное ею по поводу ст. 44 Кодекса законов о труде, которая предусматривала, что «переход предприятия от одного владельца к другому не прекращает действия трудового договора»: «При переходе вообще и при отчуждении предприятия в частности трудовые договоры со служебным персоналом его, в составе прав, но вместе с ними, разумеется, и обязанностей нанимателя, автоматически переносятся на нового владельца предприятия». Е.А. Флейшиц, Торгово-промышленное предприятие в праве Западно-Европейском и РСФСР. Academia, Ленинград, 1924 г., с. 32.

[14] А.А. Рубанов в кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно- практический комментарий/Отв. Ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. - М.: Издательство БЕК, 1996 г., с. 541.

[15] Проф. Бар. А.Л. Фрейтаг-Лоринговен, «Возникновение и прекращение залога по проекту Вотчинного Устава», статья в кн.: Сборник статей по гражданскому и торговому праву (памяти проф. Г.Ф. Шершеневича). - Москва, 1915 г., с. 24.

[16] Л.В. Гантовер, Залоговое право. СПб, 1890 г., с. 444-445.

[17] Например, тот же Л.В. Гантовер, Залоговое право. СПб, 1890 г., с.. 454; Е.И. Колюшин, Практический комментарий Закона Российской Федерации «О залоге». М., 1992 г., с. 33, Е.В. Басин, Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников в кн. Залоговые отношения в России. М., 1993 г., с. 22; А.Л. Маковский в кн.: Комментарий к ГК РСФСР/ Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. - М.: Юр. литература, 1982 г., с. 239 и другие авторы.

[18] Справочно-консультационная система «Гарант».

[19] См.: например, Кеннет Г. Рид, Обеспечение заемных обязательств: правовое регулирование залоговых отношений в кн.: Иностранные инвестиции в странах СНГ и Великобритании, ИГПАН, Москва, 1992 г.; А.А. Рубанов в кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий/Отв. Ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. - М.: Издательство БЕК, 1996 г., с. 541 и др.

[20] Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. Тютрюмова И.М. т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 955.

[21] Л. Жюлио де ла Морандьер, Гражданское право Франции, перевод с французского Е.А. Флейшиц, М., 1961 г., с. 496.

[22] Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. Тютрюмова И.М. т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 956-957.

[23] Л .Жюлио де ла Морандьер, Гражданское право Франции, перевод с французского Е.А. Флейдшц, М., 1961 г., с. 496.

[24] ГК в ч. 2 п. 1 ст. 334 не разъясняет, что означает термин «на тех же началах». По-видимому, следует иметь в виду, что бывший залогодержатель становится субъектом преимущественного права и получает удовлетворение в том же преимущественном порядке, что и залогодержатели за изъятиями, установленными федеральным законом.

[25] Такая точка зрения была высказана А.В. Карассом на основе анализа норм о залоге ГК 1922 г. в кн.: Гражданский кодекс РСФСР, Научный комментарий под ред. С.М. Прушицкого и С.И. Раевича, с. 48; см. также Кобленц в Комментарии к Гражданскому кодексу под ред. Проф. Гойхбарга, вып. И, с. 63.

[26] Л. Жюлио де ла Морандьер, Гражданское право Франции, перевод с французского Е.А.Флейшиц, М., 1961 г., с. 600-601.

[27] А.А. Рубанов в кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно- практический комментарий / Отв. Ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. - М.: Издательство БЕК, 1996 г., с. 560.

[28] Подробнее о залоге морских судов см.: П.А. Фалилеев, Регулирование ипотеки морских судов по законодательству России, зарубежных стран и международным договорам. Дисс. ... кандидата юридических наук. М., 1996 г.

[29] Так, Б.М. Гонгало считает, что «учитывая требования законодательства, обеспечивающего стабильность жилищных прав граждан, вряд ли возможно создание механизма, гарантирующего интересы кредитора при залоге жилых помещений». Б.М. Гонгало, Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 1999 г., с. 89. С.Н.Дудкин полагает, что «вряд ли банки будут практиковать принятие в ипотеку таких помещений: слишком много проблем, слишком велик риск неудачного для заимодавца исхода дела при условии действия однозначно социально ориентированного жилищного законодательства». В кн.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. - М.: Статут, 1999 г., с. 109.

[30] Другая точка зрения высказана В.Н. Литовкиным в кн.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный)/Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор - доктор юридических наук, профессор М.Г. Масевич. - М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра-М, 1999 г., с. 222.

[31] Такую точку зрения занимает Гражданский кодекс РФ, который предусматривает в п. 1 ст. 130, что к недвижимому имуществу относятся вещи, но не имущественные права. Следовательно, имущественные права на недвижимость (за исключением права собственности на недвижимость) относятся к движимым вещам.

[32] Иную точку зрения, состоящую в том, что Закон об ипотеке расширяет понятие ипотеки и включает в нее залог права аренды и права ипотеки, удостоверенного закладной, высказали, в частности, Б.Д. Завидов в кн.: Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - М.: Издательство Приор, 1998 г., с. 12. Также В.С.Буров в кн.: Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Под общей ред. зам. Председателя Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по собственности, приватизации и хозяйственной деятельности И.Д. Грачева. - М.: Издательская группа Норма-Инфра.М, 1999 г., с. 13.

[33] Комментарий к Закону РФ «О залоге», авторы - М.И.Брагинский, М.Г.Масевич, Е.А.Павлодский. М., Изд-во «Республика», 1993 г., с. 47.

[34] Подпункт 3 п. 1. ст. 5 Закона об ипотеке предусматривает: «По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе: ... 3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат...».

[35] Л.В. Гантовер, Залоговое право. СПб, 1890 г., с. 390.

[36] Французский гражданский кодекс 1804 г. с позднейшими изменениями до 1939 г., перевод И.С. Перетерского, ВИЮН НКЮ СССР, М., 1941 г., с. 434.

[37] Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии). Под ред. Тютрюмова И.М. т. I, С.-Петербург, 1910 г., с. 915.

[38] Там же. С. 915-917.



← предыдущая страница    следующая страница →
12345678910




Интересное:


Договорные отношения по использованию изобретения патентообладателем
Гарантийные сроки в гражданском праве
Право собственности и право общей собственности
«Врачебная ошибка» и особенности защиты прав пациентов
Особенности дарения ограниченно оборотоспособных объектов гражданского права
Вернуться к списку публикаций