2013-09-28 14:13:29
ГлавнаяГражданское право и процесс — Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги и осуществление прав по закладной



Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги и осуществление прав по закладной


Хотя закладная является именной ценной бумагой, в литературе высказываются мнения о том, что закладная может передаваться по индоссаменту и что ее следует относить к ордерным ценным бумагам [21].

Представляется, что такое мнение не является обоснованным. В связи с этим представляет интерес дискуссия по поводу ст. 1084 проекта Гражданского Уложения Российской Империи, которая устанавливала запрет на уступку права залога по бланковым надписям на залоговых актах. Юристы объясняли подобное запрещение несколькими причинами [22]. Во-первых, по действовавшему дореволюционному праву уступка требований, кроме основанных на вексельных обязательствах, допускалась только в пользу определенного лица. Во-вторых, обеспеченное залогом требование могло оказаться в руках неизвестного верителя, и для должника могли возникнуть затруднения, к кому обращать требование принятия платежа основной суммы долга и процентов. В-третьих, на практике возможны злоупотребления, т.к. по существу залоговые акты на предъявителя представляют собой безымянные денежные знаки, и появление их в обороте в чрезмерном количестве могло бы превысить потребность денежного обращения и привести к обесценению всех вообще денежных бумаг, что «могло бы причинить серьезные затруднения и большие убытки не только государственному, но и частному хозяйству» [23]. Кроме того, чтобы оценить надежность той или иной бумаги нужно ознакомиться с финансовым рынком, с условиями денежного обращения, а «подобным знакомством масса публики, ищущая помещения для свои сбережений не обладает». «Очевидно, что для ограждения публики от риска и обмана, право выпуска безыменных денежных бумаг должно быть разрешаемо с большой разборчивостью, что может быть наилучшим образом исполнено лишь правительством» [24]. Эти слова звучат для нас сегодня с большой силой и убедительностью, т.к. Россия уже накопила свой горький опыт в этой сфере вместо того, чтобы вначале познакомиться с правовым регулированием в России до революции. Убедительные аргументы против допущения бланковой передаточной надписи на залоговом акте должны остудить те горячие головы, которые предлагают превратить закладную в ордерную ценную бумагу со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Несмотря на запрещение бланковой надписи и ее убедительную критику, некоторые юристы высказывали иную точку зрения, не исключая все же возможность бланковой уступки. Так, обсуждая вопрос о возможности облечь закладное право в предъявительскую форму, Н.О. Нерсесов писал, что «теоретически не должно быть препятствия к облегчению передачи залогового акта от первоначального кредитора (залогопринимателя) к другим лицам» [25]. Скорее всего автор имел в виду бланковую уступку, что прямо следует из хода его рассуждений. Хотя можно согласиться с Н.О. Нерсесовым в том, что «облегчение передачи залогового права должно вести к удешевлению поземельного кредита, уменьшая размер процента» [26], по приведенным выше практическим соображениям бланковая уступка прав по закладной, а, следовательно, и превращение закладной в ордерную ценную бумагу не может быть разрешено.

Одним из важнейших вопросов правового регулирования закладной является осуществление прав по ней [27]. Управомоченным лицом по закладной является ее держатель. Обязанными лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. По общему правилу должник освобождается от лежащей на нем обязанности только тогда, когда он производит исполнение надлежащему кредитору (ст. 312 ГК). Для обязанного по закладной лица важно, таким образом, определить, кто будет надлежащим кредитором и кому он может без риска исполнить обязательство. Выше мы пришли к выводу, что держатель закладной будет надлежаще легитимирован, если он владеет закладной, обозначен в ней как субъект права и основывает свои права на непрерывном ряде цессионных сделок, удостоверенных нотариусом и зарегистрированных в установленном порядке.

Для осуществления своих прав законный держатель закладной должен ее предъявить обязанному лицу. Для полного исполнения обязательства, удостоверенного закладной, должник вправе потребовать передачи ему закладной. Если это требование не будет исполнено, должник вправе не исполнять обязательство, и он не считается просрочившим. Вина за просрочку в этом случае лежит на кредиторе. Если обязательство, удостоверенное закладной, исполняется частично, должнику должна быть предоставлена возможность сделать на закладной отметку о частичном исполнении «или удостоверить ее исполнение иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной» (п. 2 ст. 17 Закона об ипотеке). Представляется, что удостоверение частичного исполнения обязательства только тогда будет очевидным для последующих держателей, когда оно совершается в виде отметки на закладной или на добавочных листах к закладной.

Закон об ипотеке предусматривает соответствующие процессуальные нормы, распределяющие между сторонами бремя доказывания факта исполнения обязательства по закладной. Так, нахождение закладной у залогодержателя либо отсутствие на ней отметки или удостоверения иным образом частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства создает презумпцию того, что это обязательство или соответствующая его часть не исполнены. Бремя доказывания обратного возлагается на обязанное лицо. Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в учреждении юстиции, зарегистрировавшем право ипотеки, означает, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено, если иное не доказано или не установлено в Законе об ипотеке. Бремя доказывания факта неисполнения обязательства возложено на держателя закладной (п. 3, 7 ст. 17 Закона об ипотеке). Хотя п. 1 ст. 17 Закона об ипотеке предусматривает, что залогодержатель обязан предъявить закладную обязанному лицу при осуществлении прав по ней только по его требованию, можно посоветовать должнику и залогодателю всегда требовать предъявление закладной, т.к. в противном случае риск исполнения ненадлежащему кредитору будет лежать на обязанном лице.

В то же время в ряде случаев Закон об ипотеке отступает от правила об обязательном предъявлении закладной для осуществления выраженных в ней прав (п. 1 ст. 142 ГК). Так, согласно п. 2 ст. 16 указанного Закона должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении им письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

Следует отметить, что Гражданский кодекс РФ прямо указывает на то, что случаи посредственного предъявления ценных бумаг для осуществления и передачи прав по ним могут быть предусмотрены законом или в установленном им порядке (п. 2 ст. 142). Закон об ипотеке, таким образом, воспользовался этой возможностью и полностью изменил правила об исполнении обязательства, удостоверенного закладной. По общим правилам о ценных бумагах кредитор уверен, что пока бумага находится у него, должник никому другому не произведет исполнение, т.к. для этого необходимо предъявить бумагу. Риск исполнения ненадлежащему кредитору без предъявления бумаги возлагается на должника. В п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке этот риск перелагается на самого кредитора. Должник освобождается от лежащей на нем обязанности, если он производит исполнение лицу, предъявившему ему выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о его регистрации в качестве залогодержателя. Новый держатель закладной должен уведомить обязанное лицо об уступке прав по закладной и предъявить доказательства уступки прав и саму закладную. Необходимость предъявления новым залогодержателем доказательств уступки прав по закладной вытекает из п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке, который предусматривает, что обязательства по осуществлению платежей в пользу предшествующего держателя закладной прекращаются после получения письменного уведомления от законного владельца закладной. Владелец закладной является законным тогда, когда он легитимирован надлежащим образом. Документами, подтверждающими легитимацию нового держателя закладной, являются сама закладная с указанием имени нового держателя, а также договор о цессии прав по закладной, нотариально удостоверенный и зарегистрированный в установленном порядке.

Закон об ипотеке в п. 1 ст. 16 устанавливает, что законный держатель закладной вправе обратиться в учреждение юстиции с просьбой зарегистрировать принадлежащее ему право ипотеки. Для этого он должен представить в учреждение юстиции все цессионные сделки, совершенные предшествующими держателями закладной, которые должны быть нотариально удостоверены и зарегистрированы, а также саму закладную. После проверки правильности уступок прав ипотеки и соответствия самой закладной установленным требованиям учреждение юстиции должно зарегистрировать нового держателя закладной.

Вместе с тем Гражданский кодекс РФ предусматривает, что ипотека, ее возникновение, переход и прекращение подлежат регистрации во всех случаях (ст. 131, 164 ГК). Следовательно, владелец закладной обязан зарегистрировать свое право. В силу ст. 3 ГК пункт 1 ст. 16 Закона об ипотеке не действует в той части, в которой он устанавливает право, а не обязанность залогодержателя зарегистрировать свое право ипотеки в учреждении юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество. Возникает вопрос, насколько это требование об обязательной регистрации является эффективным и соответствует интересам участников ипотечных отношений.

Из ст. 16 Закона о регистрации следует, что обе стороны сделки передачи прав по закладной должна лично обратиться в учреждение юстиции по регистрации прав и представить все необходимые документы [28]. Следует отметить, что требование личной явки сторон сделки по уступке прав, выраженных в закладной, или их представителей будет препятствовать свободному обороту закладных на всей территории России. Так, инвестор из Хабаровска, приобретший закладную на недвижимость в Москве, должен будет лично приехать в Москву или прислать своего полномочного представителя для регистрации своего права ипотеки в учреждении юстиции в г. Москве. Это может быть затруднительно для участников оборота. Свободные капиталы вместо того, чтобы свободно перемещаться по России из одного региона в другой, где они более нужны и где для них созданы лучшие инвестиционные условия, не будут выходить за рамки одного региона. Во всяком случае законодательство создает капиталистам дополнительные трудности для свободного вложения своих капиталов в недвижимость, расположенную в других регионах.

В связи с этим представляет интерес опыт законодательного регулирования вопроса о регистрации права ипотеки в проекте Гражданского Уложения Российской Империи. В соответствии со ст. 1088 проекта в обязанности нотариуса, засвидетельствовавшего надпись об уступке на залоговом акте, вменялось немедленное сообщение об этом вотчинному установлению, т.к. последнему, равно как и третьим лицам, «весьма важно знать, кто состоит в данное время верителем по залоговому требованию» [29]. В то же время регистрация перехода прав по залоговому акту самими сторонами в вотчинном установлении не предусматривалась. Представляется, что подобные правила можно было ввести в России. На нотариуса следует возложить обязанность немедленно или в течение определенного срока, например, в течение пяти дней с момента удостоверения соглашения о передаче прав по закладной, сообщить о переходе прав в учреждение юстиции, осуществившее регистрацию ипотеки, с приложением заверенной копии закладной и соглашения о передаче прав. В этом случае будет устранено неудобство для участников сделки, заключающееся в обязательной личной явке (или через представителя) в учреждение юстиции для регистрации законного владельца закладной. Обязательность регистрации права ипотеки участниками ипотечного правоотношения с выдачей закладной следует исключить. Соответствующее дополнение следует включить в п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке. Регистрация законного владельца закладной будет происходить, таким образом, на основании уведомления нотариуса.

Следует отметить, что содержание закладной не остается неизменным на протяжении всего периода существования ипотечных отношений. Стороны могут договориться об изменении предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного имущества, или об изменении размера обеспечения, при котором размер обеспеченных требований будет увеличен или уменьшен по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. Такие соглашения подлежат нотариальному удостоверению, что прямо предусмотрено не только п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке, но и общей нормой п. 1 ст. 452 ГК. Требование о заключении договора о переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в нотариальной форме является специальным законом, т.к. если залогодатель является третьим лицом, то такой договор требует только соблюдения простой письменной формы. При заключении указанных соглашений, а также соглашения о замене или о восстановлении погибшего или поврежденного предмета ипотеки, для которого законом предусмотрена простая письменная форма, и при переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству такие соглашения должны предусматривать определенные условия, которые приобретают характер существенных договорных условий. Так, стороны должны предусмотреть в этих соглашениях внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии соглашения об изменении предмета ипотеки, размера обеспечения, о переводе долга или о восстановлении предмета ипотеки в простой письменной форме и указать на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в тексте самой закладной. Нотариус делает отметку о времени и месте заключения такого соглашения, нумерует и скрепляет печатью листы закладной. К сожалению, в п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке не предусмотрена обязательная государственная регистрация соглашения об изменении предмета ипотеки. Однако, такую регистрацию следует проводить на основании общей нормы ст. 131 ГК. Отсутствие правила о регистрации соглашения об изменении предмета ипотеки является существенным недостатком правового регулирования ипотеки. В Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним должны быть все сведения о том, какое имущество признается находящимся в залоге и какое требование оно обеспечивает. Необходимо внести изменения в п. 7 ст. 13 и предусмотреть, что нотариус, удостоверивший соответствующее соглашение, должен в течение определенного срока уведомить учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество о заключении соглашения об изменении предмета ипотеки и о выдаче новой закладной.

Кроме того, следует отметить неудачную редакцию ч. 2 п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке, которая не учитывает, что согласно п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке соглашение о восстановлении или о замене погибшего или поврежденного имущества заключается в простой письменной форме, а не в нотариальной форме. Необходимо внести соответствующую поправку в текст ч. 2 п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке.

Стороны могут не вносить изменения в содержание закладной, а предусмотреть в заключенном ими соглашении аннулирование прежней и выдачу новой закладной. В этом случае одновременно с заявлением о внесении заявления в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает учреждению юстиции, осуществившему регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную. Аннулированная закладная хранится в архиве учреждения юстиции, зарегистрировавшего ипотеку, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Субъект прав по закладной может не только осуществлять права из закладной или передавать их в установленном порядке. Закладная является движимой вещью и сама может быть объектом оборота, а значит становиться предметом различных сделок. Если рассматривать отношения между субъектом прав по закладной и обязанными лицами в момент возникновения и осуществления прав, предусмотренных закладной, то к таким отношениям применяются нормы обязательственного права. В то же время вопрос о принадлежности закладной ее держателю решается на основании норм вещного права [30]. Закладная, как и все ценные бумаги, характеризуется двойственностью своей юридической природы, что влечет и двойственность норм, применяемых к ней. Имея в виду ценные бумаги на предъявителя, Н.О. Нерсесов справедливо отмечал, что «некоторые из институтов гражданского права стоят как бы на рубеже вещного и обязательственного права» [31]. Это замечание в полной мере применяется ко всем ценным бумагам, в том числе и к закладной.

Залогодержатель может передавать закладную в залог. Представляется, что хотя закладная является движимой вещью, к залогу закладной должны применяться не только нормы о залоге движимых вещей, но и правила о залоге прав. Мы уже писали о том, что считаем недопустимым регулирование в Законе об ипотеке залога закладной без внесения соответствующей поправки в п. 2 ст. 334 ГК, т.к. иначе правила о залоге закладной будут противоречить общим нормам ГК о залоге движимых вещей. С учетом того, что эта поправка будет принята законодателем, мы рассмотрим вопрос о залоге закладной.

В соответствии с п. 1 ст. 49 Закона об ипотеке закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Стороны должны заключить договор о залоге закладной в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора о залоге влечет его недействительность (п. 2, 4 ст. 339 ГК). В отступление от общих правил ГК Закон об ипотеке предусматривает, что при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель передает залогодержателю закладной свои права по закладной в порядке и на условиях, предусмотренных в ст. 48 Закона об ипотеке. Полагаем, что к уступке прав по закладной должны применяться правила гл. 24 ГК о цессии. Ипотечный залогодержатель и залогодержатель закладной должны заключить договор об уступке прав по закладной, который подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. При отказе ипотечного залогодержателя передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя. Таким образом, Закон об ипотеке встал на позицию многих развитых ипотечных законодательств, предусматривающих аналогичное правовое регулирование. В то же время такой подход отличается от правил ГК РФ, который предусматривает, что в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства движимое имущество, на которое обращено взыскание, продается в обязательном порядке с публичных торгов, а не присваивается залогодержателем (п. 1 ст. 350 ГК). Иной порядок обращения взыскания на движимое имущество может быть предусмотрен в договоре об ипотеке.

В то же время залогодержатель закладной не становится после перевода на него прав, выраженных в закладной, полным субъектом этих прав. Залогодержателю закладной, которому переданы или на которого переведены судом права по закладной, предоставляется право обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученная в результате реализации предмета ипотеки сумма обращается в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной. Закон об ипотеке возлагает на залогодержателя закладной обязанность распределить оставшиеся после реализации предмета ипотеки суммы между ипотечным залогодержателем закладной, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем в соответствии с установленном законом порядком. Эта норма представляет собой отступление от действующего порядка, т.к. обычно в случае обращения взыскания и реализации предмета ипотеки такая обязанность возложена на орган, осуществляющий исполнение судебных решений, а если взыскание на предмет ипотеки обращается во внесудебном порядке - на нотариуса, удостоверившего соглашение о таком порядке взыскания (ст. 61 Закона об ипотеке).

Полагаем, что в п. 3 ст. 49 Закона об ипотеке необходимо предусмотреть, что залогодержатель закладной, которому переданы или на которого переведены права по закладной, обязан обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной, в то время как Закон об ипотеке говорит только о соответствующем праве залогодержателя закладной. Если залогодержатель закладной не воспользуется своим правом обратить взыскание на предмет ипотеки, то ущемляются интересы ипотечного залогодержателя, который не сможет потребовать от должника возврата своих денег и обратить взыскание на предмет ипотеки, т.к. он после просрочки исполнения обеспечиваемого обязательства передает закладную (и уступает свои права по закладной) залогодержателю закладной. Нарушенными могут оказаться права не только ипотечного залогодержателя и его кредиторов, но также права залогодателя и его кредиторов. Ипотечный залогодержатель должен будет ждать того момента, когда залогодержатель закладной захочет воспользоваться своим правом обратить взыскание на предмет ипотеки. Это может произойти, по крайней мере, в течение трехлетнего срока исковой давности. Закон об ипотеке также не предусматривает правовых последствий, которые наступают в том случае, если залогодержатель закладной вообще не воспользуется своим правом обратить взыскание на предмет ипотеки. Полагаем, что если в п. 3 ст. 49 Закона об ипотеке будет внесена соответствующая поправка и на залогодержателя закладной будет возложена обязанность обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной, то это позволит избежать нарушения прав других участников ипотечных отношений.



← предыдущая страница    следующая страница →
1234




Интересное:


Некоторые проблемы, связанные с процедурой компенсации морального вреда, причиненного правоохранительными органами (гражданско-правовой акт)
Соотношение недействительной и несовершенной сделки
Восстановление срока исковой давности в ГК РФ
Понятие, элементы и содержание договора дарения. Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора дарения
Общая характеристика принципов гражданского права
Вернуться к списку публикаций