2013-09-28 14:13:29
ГлавнаяГражданское право и процесс — Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги и осуществление прав по закладной



Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги и осуществление прав по закладной


Хотя принцип публичной достоверности должен распространяться на все виды ценных бумаг, мы вынуждены констатировать, что в настоящее время в соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ он распространяется только на предъявительские и ордерные ценные бумаги. Что касается именных бумаг, то согласно п. 2 ст. 146 ГК к переходу прав по именным бумагам применяются в полном объеме правила о цессии [15]. Это значит, что обязанное лицо вправе выдвигать против требования держателя именной ценной бумаги возражения, основанные на его отношениях со всеми предшествующими держателями, которые оно имело до момента получения уведомления о переходе прав по закладной к новому держателю. Очевидно, что права держателя именной ценной бумаги основаны не на бумаге как таковой, а на правах его предшественников. Цессионарий - держатель именной бумаги является правопреемником цедента - своего предшественника. Для своей легитимации держатель именной бумаги должен не только предъявить бумагу и быть обозначен в бумаге как управомоченное лицо, но и доказать, что он является кредитором на основании непрерывного ряда цессий. Таким образом, содержание именной ценной бумаги не определяет безусловно прав ее добросовестного приобретателя. Следовательно, в соответствии с ГК начало публичной достоверности не распространяется на именные ценные бумаги, включая закладную.

Представляется, что такое положение является неприемлемым. Исключение публичной достоверности для закладной будет означать, что обязанное лицо сможет приводить против требований держателя возражения, которые не указаны в закладной и приобретателю неизвестны. В соответствии со ст. 386 ГК возражения должника против требования нового кредитора могут быть не указаны в договоре цессии, который цедент заключает с цессионарием. Таким образом, изучив содержание закладной и цессионной сделки, будущий держатель закладной может не определить недостатки в приобретаемом праве, а, следовательно, и те возражения, которые смогут привести против его требования обязанные лица. При этом после приобретения ценной бумаги он может предъявлять претензии в связи с пороками в праве только к своему контрагенту - цеденту, которого может не оказаться «на месте». В то же время отношения приобретателя закладной с обязанным лицом остаются без изменения (п. 2, 4 ст. 454 ГК, ст. 460 ГК). Справедливо указывают Мотивы к Германскому Гражданскому уложению, что в случае исключения публичной достоверности для закладной «институт залогового акта вместо того, чтобы содействовать обороту, сделался бы западней для последнего и потерял бы вследствие этого свое практическое значение» [16]. Мы вынуждены констатировать, что в настоящее время закладная и является такой «западней» для ее потенциального приобретателя, который, как правило, никогда не сможет точно установить, какие права по закладной он приобрел.

В то же время законодатель в Законе об ипотеке не только прямо распространяет правило о публичной достоверности на закладную (ч. 4 п. 6 ст. 17), но и предусматривает, что законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной (ч. 2 п. 2 ст. 48 Закона). Выше мы показали, что права владельца закладной как именной ценной бумаги являются производными от прав его предшественников, а сам владелец закладной является преемником в правах предшествующих держателей согласно п. 2 ст. 146 ГК. На основании п. 2 ст. 3 ГК следует сделать вывод о том, что ч. 4 п. 6 ст. 17 и ч. 2 п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке не должны применяться, т.к. они противоречат п. 2 ст. 146 Гражданского кодекса РФ.

Принимая во внимание, что законодатель в отдельных законах, в частности в Законе об ипотеке (ч. 4 п. 6 ст. 17), устанавливает для некоторых видов именных ценных бумаг начало публичной достоверности, можно сделать вывод, что исключение достоверности для именных бумаг не входило в намерение законодателя.

В целях совершенствования законодательства мы предлагаем изменить п. 2 ст. 146 ГК и изложить его в следующей редакции: «Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требования (цессии). К передаче прав по именной ценной бумаге не применяется ст. 386 ГК». В случае внесения такой поправки в ГК начало публичной достоверности закладной, установленное в ч. 4 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, будет действовать.

Распространив в ч. 4 п. 6 ст. 17 правило о публичной достоверности на закладную, Закон об ипотеке одновременно предусматривает из него исключения. Так, при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной только в том случае, когда ее приобретатель в момент совершения сделки не знал или не должен был знать о таком несоответствии (п. 4 ст. 14). Т.е. обязанное лицо должно приводить против требования надлежаще легитимированного владельца закладной, который знал или должен был знать о несоответствии закладной основному договору или договору об ипотеке, возражения, не основанные на закладной. Фактически на обязанное лицо возложен риск ведения судебного процесса против держателя закладной. Хотя согласно п. 3 ст. 10 ГК добросовестность держателя, предъявившего требование об исполнении обязательства в соответствии с условиями закладной, предполагается, обязанное лицо согласно п. 4 ст. 14 не вправе производить исполнение, если у него есть хоть какие-то доказательства недобросовестности держателя. Риск для обязанного лица состоит в том, что, отказывая в удовлетворении требования недобросовестного держателя и подталкивая его к возбуждению гражданского дела в суде, оно не знает и не может знать, выиграет ли оно судебный процесс или проиграет, т.к. только суд может оценить убедительность и достаточность представленных доказательств.

Представляется, что возложение указанного риска на обязанное лицо представляет собой санкцию, применяемую к должнику или залогодателю, т.к. при составлении закладной они всегда проявляют умысел или грубую неосторожность, допуская несоответствие закладной договорам, лежащим в ее основании. Естественно, что они должны отвечать за все негативные последствия, включая возмещение убытков, возникших в связи с таким несоответствием и его устранением, в том числе и тогда, когда они вследствие невнимательности «не знали» о несоответствиях закладной. Таким образом, правило о публичной достоверности закладной, установленное в ч. 4 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, не распространяется на недобросовестного держателя.

Если владельцем закладной является первоначальный залогодержатель, ограничение достоверности закладной согласно ч. 1 п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке не применяется, т.к. такой залогодержатель является стороной в основном договоре и в договоре об ипотеке и, следовательно, всегда знает или должен знать о возможных несоответствиях между указанными договорами и закладной. Закон об ипотеке устанавливает правило о том, что законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование об этом было заявлено должнику и залогодателю немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Из п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке следует, что законным владельцем закладной будет и то лицо, которое знало в момент приобретения о несоответствии закладной договорам, лежащим в ее основании.

Другое исключение из правила о публичной достоверности закладной предусмотрено во втором предложении п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке, которое предусматривает, что владелец закладной не считается законным, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать. Признавая владельца закладной законным, Закон об ипотеке закрепляет за ним право из бумаги. Как известно, право из бумаги имеет одинаковую юридическую судьбу с правом на бумагу [17]. Следовательно, владелец закладной получает не только право из бумаги, но и право на бумагу. Таким образом, мы приходим к выводу о том, что п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке признает право собственности на закладную за тем владельцем, который в момент ее приобретения не знал и не должен был знать о том, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этих лиц. Подобная норма полностью изменяет правила о виндикации, предусмотренные в ст. 302 ГК РФ, которая устанавливает, что в случае предъявления собственником иска об истребовании имущества, которое выбыло из владения собственника или лица, которому оно было передано собственником, помимо его воли, именная ценная бумага возвращается собственнику, а право собственности за владельцем не признается. В силу ст. 3 ГК второе предложение п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке не должно применяться, т.к. оно противоречит ст. 302 ГК. Полагаем, что Закон об ипотеке в п. 3 ст. 48 сделал попытку распространить на закладную правила о бумагах на предъявителя и, таким образом, вызвать к ней большее доверие, и способствовать ее быстрому обращению. Представляется, что это решение несправедливо по отношению к действительным собственникам закладной.

Принцип публичной достоверности закладной, установленный в ч. 4 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, терпит исключения также и в случае злоупотребления залогодержателем своими правами. К сожалению, Закон об ипотеке не предусматривает специальных норм, которые бы детализировали случаи злоупотребления правом применительно к отношениям по закладной. Так, держатель закладной может вступить в злонамеренное соглашение с предшествующим залогодержателем для того, чтобы парализовать возражения должника против предшествующего держателя закладной. В этом случае должник может приводить против требования держателя возражения, не основанные на закладной, руководствуясь при этом общей нормой ст. 10 ГК. Если должник докажет, что залогодержатель сознательно злоупотребил своим правом, вступив в злонамеренное соглашение с предшествующим держателем закладной, то суд, арбитражный суд или третейский суд должен отказать залогодержателю в защите принадлежащего ему права. В свою очередь обязанное по закладной лицо также может злоупотреблять своим правом. Так, должник может вступить в злонамеренное соглашение с держателем закладной и удовлетворить его требования, несмотря на отсутствие легитимации у держателя закладной. В этом случае исполнение держателю не освобождает должника от лежащей на нем обязанности.

Мы не можем согласиться с высказанным в литературе мнением о том, что Гражданский кодекс РФ в ст. 10 запрещает злоупотребление правом, хотя и не имеющее цели нанести ущерб интересам других лиц, но объективно причиняющее вред другим лицам [18]. Полагаем, что ст. 10 не дает оснований к такому толкованию. Подобный подход может привести к беспредельному расширению пределов применения ответственности за объективное злоупотребление правом. Совершение шиканы возможно только с умыслом.

Закон об ипотеке предусматривает и другое отступление от правила о публичной достоверности закладной. Согласно ч. 2 п. 6 ст. 17 обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении прав по ней в случаях, если судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки. Указанная норма противоречит общим правилам гражданского права о том, что разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается (п. 3 ст. 10 ГК). Т.е. уступка прав по закладной предполагается действительной, пока не доказано иное. Законодатель фактически возложил на обязанное лицо судебные функции, т.к. только суд вправе запретить ответчику совершение определенных действий в качестве меры по обеспечению иска, принимаемой по ходатайству сторон или по инициативе суда (п. 2 ст. 134 ГПК РСФСР, подп. 2 п. 1 ст. 76 АПК РФ). Кроме того, обязанное лицо получает определенные дополнительные возможности уклониться от выполнения своих обязанностей, предусмотренных закладной, т.к. оно само может предъявить иск в суд о применении последствий ничтожной сделки (уступки прав по закладной) и на этом основании отказать держателю закладной в осуществлении его прав. Предоставляемые Законом об ипотеке полномочия обязанному по закладной лицу могут принадлежать только суду. Поэтому мы считаем, что было бы целесообразно исключить ч. 2 п. 6 ст. 17 из Закона об ипотеке или предусмотреть, что решение об отказе держателю закладной в исполнении удостоверенного ей обязательства принимает суд после предъявления соответствующего иска. Такое решение вопроса будет и наиболее целесообразным.

Закладная является именной ценной бумагой. В то же время в силу ст. 48 того же Закона к закладной совершенно неоправданно применяются правила об ордерных ценных бумагах. Так, первое предложение п. 3 ст. 48 Закона предусматривает, что владелец закладной легитимируется непрерывным рядом передаточных надписей. Однако, такой способ легитимации предусмотрен Гражданским кодексом РФ только для держателей ордерных бумаг (подп. 3 п. 1 ст. 145). В силу п. 2 ст. 3 ГК первое предложение п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке не применяется, т.к. оно противоречит ГК.

Из способа легитимации держателя ценной бумаги следует способ передачи прав по ней. Закон об ипотеке предусматривает, что передача прав по закладной по существу происходит в порядке, предусмотренном для ордерных ценных бумаг. В соответствии с п. 1 ст. 48 Закона права по закладной передаются посредством совершения на ней передаточной надписи (индоссамента) в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу.

Однако, указание на необходимость совершения индоссамента для передачи прав прямо противоречит правилам о цессии, которые применяются к уступке прав по закладной в силу императивной нормы п. 2 ст. 146 ГК. Из правил о цессии следует, что право, принадлежащее кредитору, может быть им передано по сделке (п. 1 ст. 382 ГК). В случае совершения такой сделки и передачи закладной новому владельцу последний становится субъектом прав, выраженных в закладной, независимо от совершения индоссамента. Следовательно, по действующему Гражданскому кодексу РФ новый держатель будет надлежащим образом легитимирован при наличии одновременно следующих трех обстоятельств: во-первых, если он означен в закладной как субъект права, во-вторых, если обосновывает свои права непрерывным рядом сделок по уступке прав и, в третьих, если он предъявляет закладную обязанному лицу. Должник не вправе отказать надлежаще легитимированному держателю в осуществлении прав по закладной по причине отсутствия индоссамента в его пользу, т.к. допущение подобных возражений не будет основано на Гражданском кодексе РФ, закрепившем способ легитимации держателя именной бумаги (п. 1 ст. 142, п. 1 ст. 145, п. 2 ст. 146). Таким образом, пункты 1-2, 4-5 ст. 48 Закона об ипотеке противоречат Гражданскому кодексу РФ и не должны применяться.

Полагаем, что нельзя передать права, выраженные в именной ценной бумаге, посредством индоссамента также и по другой причине. Индоссамент представляет собой одностороннюю сделку, в которой волеизъявление цедента (индоссанта) выражено в его подписи, в то время как подпись и волеизъявление второй стороны - цессионария (индоссата) отсутствуют (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке). В то же время, по нашему мнению, цессия прав по именной бумаге представляет собой двустороннюю сделку (договор), для совершения которой необходимо выражение воли двух лиц - цедента и цессионария. Принимая во внимание отсутствие в индоссаменте выражения воли цессионария на приобретение прав, следует сделать вывод о том, что индоссамент не может переносить права по именной бумаге. В то же время он может рассматриваться как одно из доказательств заключения договора о цессии.

Полагаем, что по индоссаменту могут передаваться только ордерные бумаги. К сожалению, законодатель придерживается другого подхода. Помимо правил о закладной, в ст. 148 Кодекса торгового мореплавания от 31 марта 1999 г. также предусмотрено, что именной коносамент может передаваться «по именным передаточным надписям или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования». Представляется, что по приведенным выше соображениям индоссамент не будет переносить права по именному коносаменту на нового владельца, т.к. для этого требуется заключение договора, а совершение односторонней сделки (индоссамента) для этого явно недостаточно.

Вместе с тем, можно сделать предположение, что законодатель не исключает необходимости соблюдения правил о цессии и вводит индоссамент как дополнительный факультативный элемент сложного юридического состава по передаче прав, выраженных в коносаменте и в закладной. И отсутствие индоссамента не влечет за собой признания цессии недействительной. Представляется, что в этом случае использование индоссамента будет совершенно излишним. Зачем же в самом деле вводить дополнительный элемент, который не имеет никакого правового значения для передачи прав по закладной, зато может только ввести в заблуждение участников оборота?

Закон об ипотеке в п. 3 ст. 16 предусматривает, что без индоссамента учреждение юстиции по регистрации прав отказывает держателю закладной в регистрации права ипотеки (п. 3 ст. 16). Представляется, что такое решение является незаконным. Выше мы показали, что индоссамент не является обязательным элементом юридического состава для передачи прав по закладной в соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ. Согласно п. 2 ст. 3 ГК ч. 2 п. 3 ст. 16 Закона об ипотеке не должна применяться, т.к. она противоречит ст. 142, п. 1 ст. 145, п. 2 ст. 146 ГК.

Из правил о цессии, предусмотренных в гл. 24 ГК, следует, что передача прав по закладной должна совершаться с соблюдением правил о форме сделки, предусмотренных в ст. 389 ГК. Для нас представляется очевидным, что соглашение о передаче прав по закладной должно быть совершено в нотариальной форме, т.к. уступка прав, удостоверенных закладной, основана на нотариально удостоверенном договоре об ипотеке. Интересно, что уступка прав по залоговому акту также подлежала нотариальному удостоверению по проекту Гражданского Уложения Российской Империи [19], на залогодателя и залогодержателя не возлагалась обязанность регистрировать уступку прав по залоговому акту в вотчинном установлении.

Что касается требования о регистрации, то п. 2 ст. 389 ГК предусматривает обязательную государственную регистрацию уступки требования по сделке, требующей государственной регистрации, только в том случае, если иное не установлено законом. Принимая во внимание, что Закон об ипотеке не предусматривает иное, следует сделать вывод, что передача прав по закладной подлежит государственной регистрации. Однако, обязательная государственная регистрация передачи прав по закладной совершенно обесценивает закладную как именную ценную бумагу. В самом деле, зачем залогодателю и залогодержателю прибегать к выдаче закладной, если она не облегчает оборот ипотечных прав, а только усложняет его? При цессии ипотечных прав, удостоверенных закладной, помимо нотариального удостоверения и государственной регистрации договора об уступке прав по закладной появляется дополнительный элемент (по сравнению с уступкой прав по договору об ипотеке) сложного юридического состава по передаче прав - передача самой закладной новому цессионарию, которая должна соответствовать всем требованиям Закона об ипотеке. Следовательно, в случае выдачи закладной происходит усложнение отношений сторон, связанных с уступкой прав ипотеки. Представляется, что необходимо внести дополнение в ст. 48 Закона об ипотеке и предусмотреть, что передача прав по закладной не требует государственной регистрации.

Таким образом, мы считаем, что передача прав по закладной должна происходить на основании сложного юридического состава, который включает в себя заключение соглашения в нотариальной форме об уступке прав по закладной между предшествующим и последующим залогодержателями, обозначение нового держателя в тексте закладной и передачу самой закладной ее новому владельцу.

К сожалению, Закон об ипотеке не предусматривает нормы об обязательном нотариальном удостоверении соглашения о передаче прав по закладной. Конечно, эти правила могут быть выведены из п. 2 ст. 146 ГК и из общих положений о цессии (ст. 382-390 ГК). Но на самом деле их отсутствие в Законе об ипотеке уже привело к тому, что значительное число юристов считают необязательным нотариальное удостоверение соглашения о передаче прав по закладной [20]. Отсутствие четких правил о закладной ставит под удар использование закладной как орудия ипотечного кредита, а также стабильность всей системы ипотечного кредитования в России. Подобную ситуацию необходимо исправить и предусмотреть в ст. 48 Закона об ипотеке, что к передаче прав по закладной применяются правила о цессии. Соглашение о передаче прав по закладной подлежит нотариальному удостоверению, но не требует государственной регистрации. Все упоминания в ст. 48 Закона об ипотеке о передаче прав посредством индоссамента следует исключить.



← предыдущая страница    следующая страница →
1234




Интересное:


Понятие о залоге недвижимости: историко-сравнительный правовой аспект
Пресекательные сроки в гражданском праве
Понятие неустойки
Вещно-правовые последствия заключения, изменения и расторжения договора о продаже жилого помещения
Собственность как предмет спора во взаимоотношениях государственной и муниципальной власти
Вернуться к списку публикаций