2013-11-07 22:19:53
ГлавнаяУголовное право и процесс — Общие вопросы квалификации преступлений, совершаемых должностными лицами путем использования своего служебного положения



Общие вопросы квалификации преступлений, совершаемых должностными лицами путем использования своего служебного положения


Превышение должностных полномочий, как уголовно наказуемое действие должно быть связано со служебными обязанностями должностного лица [43]. Но закон не даст указаний относительно того, могут ли указанные действия совершены при исполнении должностных обязанностей, или путем использования своего служебного положения, вне непосредственной связи с их исполнением. Представляется, что закон необходимо толковать в пользу связи преступных действий виновного с непосредственным выполнением лицом должностных обязанностей, иначе пришлось бы осуждать должностное лицо за совершение любого преступления, формально подпадающего под признаки ст. 286 УК. Следующим важным для квалификации условием является явное несоответствие действий виновного его должностным полномочиям, которое, на наш взгляд, является таковым, если направлено против интересов службы («вопреки интересам службы» — ст. 285 УК). Авторы комментария к УК РСФСР 1960 г. дали достаточно конкретное объяснение признака «явного превышения» как те «действия должностного лица, в отношении которых в законе или подзаконном акте имеется прямое ограничение круга управомоченных на их совершение субъектов, а данное лицо к числу этих субъектов не относится ..., либо имеется ограничение условий, при которых лицо правомочно совершать подобные действия, но этих условий в рассматриваемом случае не было ..., либо существует прямое запрещение подобных действий...».В науке нет единого решения о том, как должна оцениваться «явность» такого несоответствия, какие критерии брать за основу - объективный или субъективный, или же их совокупность. Ю.И. Ляпунов полагает, что очевидность необходима только для осознания самого должностного лица» [44]. Б.В. Здравомыслов утверждает, что потерпевшим не должно быть очевидное «явное» нарушение последствии, поскольку не всегда ему может быть известен истинный объем компетенции [45].

Далее, необходимо, чтобы виновное лицо было наделено должностными или властными полномочиями виновного в отношении лиц или организаций, которым причиняется ущерб вследствие превышения власти [46], что подтверждается и судебной практикой [47]. Однако есть и иная точка зрения, согласно которой не во всех случаях виновный должен быть наделен полномочиями в отношении потерпевших [48].

Некоторые криминалисты признают в указанных действиях только прямой умысел [49]. Как прямой, так и косвенный умысел признает большинство авторов. [50] Часть ученых утверждает наличие в данном составе двух форм вины [51].

На основании вышеизложенного мы полагаем, что конкуренцию в строгом смысле этого слова между двумя рассматриваемыми составами (основными) можно поставить под сомнение. Скорее всего здесь имеют место недостатки законодательной конструкции.

Нужна ли та и другая норма в их раздельном существовании покажет «конкурентоспособность» той и другой - способны ли они решить сложные правила квалификации [52]. Проблема соотношения нормы специальной с общей (превышения со злоупотреблением) преимущественно заключается в том, что в некоторых случаях, преступление, предусмотренное в законе в виде формального состава может повлечь общественно опасные последствия, которые могут охватываться общей нормы. Здесь может быть два выхода: квалификации преступлений по совокупности общей и специальной нормы, или признавая приоритет общей нормы, квалифицировать деяние по признакам последней. И вслед за тем предстоит решить вопрос, зависящий от конкретной ситуации - нарушило ли должностное лицо те нормативные акты, которыми регламентируется собственно его деятельность, или же совершило одну из формы явного выхода за пределы собственных полномочий, которые являются законными, но данное должностное лицо совершать не вправе.

Исходя из того, что и злоупотребление должностными полномочиями и превышение должностных полномочий формально должны быть связаны с нарушаемой виновным его должностной компетенцией, то деяние, подпадающее под признаки ст. 285 или ст. 286, а также предусмотренное какой-либо из таких статей, как: 136 (нарушение равноправия граждан) [53]; 141 (воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий), 144 (воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов); 152 (торговля несовершеннолетними); 174. (легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем); 175 (приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем); 188 (контрабанда); 209 (бандитизм); 210 (организация преступного сообщества (преступной организации); 282 (возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды); 294 (воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования); 354 (публичные призывы к развязыванию агрессивной войны); 359 (наемничество) и др., должно квалифицироваться по совокупности преступлений.

Исходя из тех же оснований являются специальными составы преступлений по отношению к составам, предусмотренным ст. ст. 285 и 286 УК, содержащиеся в ст. ст. 149 УК (воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них) [54]; 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни); 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений); 139 (нарушение неприкосновенности жилища); 272 (неправомерный доступ к компьютерной информации); 258 (незаконная добыча рыбы, водных животных и растений); 258 (незаконная охота; 260 незаконная порубка деревьев и кустарников).

Между специальными и общими должностными преступлениями существует определенная взаимосвязь (сходства и различия данных видов преступлений были показаны в предыдущих параграфах настоящей главы). В случае совершения деяния, предусмотренного специальной нормой, лицо должно привлекаться к уголовной ответственности в соответствии с ней. Тем не менее, если налицо добавление конструктивных признаков (наступление последствий в результате совершения преступления, состав которого сконструирован в законе по типу формального) необходимо применять ту норму, которая с наибольшей полнотой охватывает признаки деяния (наступления последствия), т.е. общий состав [55].

Статья 289 УК РФ устанавливает ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности, определяя его как «Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме».

Анализ признаков объективной стороны данного состава приводит к выводу, что объектом данного преступления в первую очередь являются общественные отношения, складывающиеся в сфере законной предпринимательской деятельности. Состав преступления, предусмотренный ст. 289 является специальным по отношению к ст. 169 УК РФ (воспрепятствование законной предпринимательской деятельности), поскольку признаки объективной стороны рассматриваемого состава представляют конкретизацию одного из обязательных признаков объективной стороны ст. 169 УК, определенного как «иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации». Например, возможна такая ситуация, когда должностное лицо, входя в число учредителей какой-либо организации, управляет ею лично или через посредника, содействует заключению договоров с этой коммерческой организацией другими хозяйствующими субъектами, используя свои служебные полномочия и ставя субъектов договора в неравные условия. Такую ситуацию Н. Лопашенко предлагает квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 169 и 289 УК РФ [56]. На наш взгляд, такая квалификация действий виновного будет неправильной, поскольку виновный будет нести дважды уголовную ответственность (что является нарушением принципа справедливости (ч. 2 ст. 6 УК).

Учитывая то, что диспозиция ст. 289 указывает на «незаконность» совершения определенных уголовно-наказуемых действий, для квалификации преступления имеет обязательным является обращение к нормам неуголовного законодательства. Так, например, в Федеральном законе «Об основах государственной службы» имеется запрет государственным служащим (в том числе и должностным лицам) заниматься иной оплачиваемой деятельностью (в том числе предпринимательской) кроме педагогической, научной или иной творческой работы. Если принять во внимание, что особенности уголовно-правового понятия должностного лица (в отличие от определений других отраслей права) не всегда его связываются с назначением лица на должность, то, например, представитель власти (исходя из буквального толкования закона), выполняя свои должностные обязанности по специальному полномочию, может безнаказанно совершать действия, указанные в ст. 289 УК.

Резюмируя вышесказанное, мы ставим под сомнение целесообразность сохранения данной нормы в Уголовном кодексе.

Независимо от других норм о должностных преступлениях в вопросе конкуренции находится состав получения взятки. Уголовный кодекс определяет получение взятки как «Получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе».

Следует указать на некоторые особенности нормы, вызывающие определенные противоречия в науке и на практике. Таковой, в частности является проблема размера взятки. Так, С.Г. Келина утверждает, что пять минимальных размеров труда являются границей отделяющей подарок от взятки, ссылаясь на п. 3 ст. 575 Гражданского кодекса Российской Федерации [57]. В противовес этому можно обратиться к Федеральному закону «Об основах государственной службы Российской Федерации, п. 8 статьи 11 об ограничениях, связанных с государственной службой гласит: «государственный служащий не вправе получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию». Сравнение этих законодательных актов, анализ уголовного закона говорит о том, что не размер взятки должен быть положен в основу разграничения преступления и правонарушения. Уголовный кодекс предопределяет, что подарок должен быть обусловлен определенными действиями.

Действительно, опасность взяточничества состоит не в «цене» должностного лица, а его продажности как таковой. Преступление направлено не против интересов собственности, а против интересов государственной власти и др., что слсдуст из названия главы 30 (по тем же основаниям вряд ли можно назвать корректным употребление в законе такого отягчающего обстоятельства, как «получение должностным лицом взятки в крупном размере»). Ю.И. Ляпунов полагает, что «мизерные, малоценные подарки ... взяткой считаться не могут» [58]. Он же предлагает рассматривать такого рода подарки в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ о малозначительности деяния, хотя не определяет стоимость такого подарка [59]. Также Б.В. Волженкин придерживается аналогичной точки зрения: «если материальная ценность полученного в знак благодарности явно малоценна ... и со стороны вручившего это было сугубо знаком признательности, внимания, благодарности, то следует говорить лишь о должностном проступке, не достигшем той степени общественной опасности, которая требуется для преступления» [60].

Б.В. Волженкин предлагает решение коллизии законов следующим образом: «независимо от размера, незаконное вознаграждение должностного лица за выполнение им действия (бездействие) с использованием служебного положения должно расцениваться как взятка в следующих случаях: 1. если это вознаграждение вымогается должностным лицом государственного органа или органа местного самоуправления; 2. если вознаграждение передано должностному лицу в качестве подкупа, обусловившее его соответствующее служебное поведение; 3. если вознаграждение должностному лицу передается в качестве благодарности за совершенные им незаконные действия» [61]. Следует указать также на то, что если признать позицию некоторых авторов о непризнании получением взятки предмета, не превышающего определенного размера, (не оговаривая дополнительных условий, которые обоснованно выделяет Б.В. Волжснкин), на практике трудно будет отграничить такой вид «проступка» от получения взятки «систематически» или единого продолжаемого преступления, слагаемого из ряда тождественных действия, направленных на совершение одного деяния.

В науке нет единства мнений в оценке степени конкретности совершаемых за взятку действий (бездействия) должностным лицом. Часть криминалистов полагает, что состав получения взятки имеется лить тогда, когда лицо совершает действия лишь в пределах служебной компетенции [62]. Здесь верна позиция законодателя в этом вопросе, поскольку преступление является оконченным с момента принятия взятки, пользования услугами имущественного характера. Взяткодатель же заинтересован в определенном достижении цели, удовлетворяемой за счет должностного лица, в том числе и авторитета его статуса [63]. Как указывают некоторые ученые, использование служебного положения охватывает действия в пределах круга полномочий, действия с их превышением, а также использования авторитета своей должности для влияния на других должностных лиц с тем, чтобы последние совершили соответствующие служебные действия» [64]. При этом использоваться могут лишь должностные, но не личные связи, как отмечает Б.В. Здравомыслов, «Использование личных связей ... при наличии определенных признаков может рассматриваться как мошенничество» [65].

Как уже было отмечено, взятка передается для достижения определенного поведения со стороны должностного лица. В.Д. Меньшагин полагал, что: «нельзя рассматривать как получение взятки, если должностному лицу передаются материальные ценности «на всякий случай» (всегда может пригодиться данное должностное лицо) [66]. Б.В. Здравомыслов приводит аргументы в пользу противоположной точки зрения, «при том условии, что это отношение проявляется в конкретных действиях» [67]. По многим случаям судебная практика признавала взяточничеством получение ценностей за общее покровительство по работе [68]. Б.В. Волженкин пишет, что «Когда зависимое от должностного лица субъект передает взятку, не оговаривая каждый раз совершение конкретных действий должностного лица, он рассчитывает, что при необходимости должностное лицо предпримет выгодное для него действие или не будет препятствовать его незаконным действиям. Необусловленность будущих действий должностного лица не означает, что они неконкретны. Эти действия вытекают из должностных функций взяткополучателя и определяются по мере интереса взяткодателя» [69]. Таким образом, «благоприятное отношение» должностного лица (начальника, руководителя и т. п.) всегда может быть реализовано в конкретных поступках, в которых заинтересован взяткодатель. По тем же причинам можно признавать взяточничество и в случае, если должностное лицо «оказывает благосклонность» лицу, не находящемуся от него в служебной зависимости (например, систематически передаются деньги участковому лицами с подконтрольной ему территории). Вспомним примеры из периодической печати, которые указывают на то, что организованная преступность берет на «содержание» должностного лица, рассчитывая на благоприятное отношение в этом случае [70]. Так, В. Рейсман разработал различные типы взяток: деловые - платеж государственному служащему с целью обеспечения и ускорения выполнения им своих обязанностей; тормозящие - платеж государственному служащему за приостановление действия нормы или неприменения ее в деле, где она в принципе должна быть применения; прямой подкуп - покупка не услуги, а самого служащего. Ее цель - приобретение должностного лица с тем, чтобы он, оставаясь на работе в государственной или муниципальной организации и внешне, соблюдая полную лояльность, на деле пеклось о своекорыстных интересах взяткодателя (того же мнение придерживались А. Яковлев, А. Эстрин).

Уголовное законодательство не проводит различия между взяткой, данной до совершения действия, в котором дающий заинтересован, и взяткой- вознаграждением за выполненные действия, не обусловленные предварительным соглашением. М.И. Ковалев, Г.В. Шелковин писали: «Опасность взятки в том и заключается, что должностные лица выполняют свои обязанности за подкуп, за незаконное вознаграждение. В тех же случаях, когда они не договариваются с заинтересованным лицом о вознаграждении, они действуют не из корыстных побуждений, а руководствуются иными соображениями» [71]. В.Д. Меньшагин, А. Светлов, Е. Фролов - не признают взяткой вручение подарка после совершения действий. М. Ковалев, Г. Шелковин считают обстоятельством, отягчающим преступление [72]. Е.А. Фролов пишет: «Необходимо, чтобы выполнение этого действия было обусловлено взяткой. При отсутствии подобной обусловленности получение вознаграждения (подарка) за ранее выполненное служебное действие следует рассматривать не как взяточничество, а как дисциплинарный проступок» [73]. Действительно, при одинаковой юридической оценке, опасность взятки-вознаграждения ниже, чем взятки-подкупа, поскольку взятка не является побудительной причиной совершения определенных действий (бездействия). Представляется, что если размеры взятки-благодарности ничтожны уголовное дело может быть прекращено на основании ч. 2 ст. 14 УК РФ. Однако лишь в том случае, если не было договоренности между взяткодателем и взяткополучателем еще до совершения определенных действий за взятку.

Субъективная сторона преступления выражается в прямом умысле, т.е. сознании незаконности совершаемых действий и желания их совершения (взяткополучатель должен понимать, что лицо, передающее взятку также осознает ее незаконный характер, при наличии определенных признаков отсутствие такого осознания со стороны взяткодателя действия взяткополучателя могут быть квалифицированы по ст. ст. 159, 285 УК). В.Ф. Кириченко отмечает, что: «Если должностное лицо, незаконно получая от гражданина имущественную выгоду, сознает, что последний не предполагал дать взятку, то субъективная сторона состава получения взятки отсутствует и действия должностного лица должны квалифицироваться как злоупотребление» [74].

Не составляет рассматриваемого преступления получение должностным лицом вознаграждения, если оно не могло и не имело в виду совершить какое- либо действие за взятку и лить воспользовалось возможностью получить материальную выгоду. Использование представившейся возможности обогатиться в связи с должностным положением следует квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями. Б.В. Здравомыслов обосновывает ответственность должностного лица за получение взятки в таких случаях тем, что оно «получило незаконное вознаграждение, поддерживая у взяткодателя заблуждение о возможности путем взятки добиться желаемого и о своих полномочиях». Далее он добавляет, что «часто взяткодателю компетенция конкретного должностного лица точно неизвестна» [75].



← предыдущая страница    следующая страница →
123456789101112




Интересное:


Понятие и особенности уголовной ответственности пособника
Личность обвиняемого как объект уголовно-процессуальных отношений (познания)
Тактические приемы подготовки и особенности проведения некоторых видов очной ставки
Деление соучастников на виды
Коррупция в милиции
Вернуться к списку публикаций